T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
Esas No.
2009/30602
Karar No.
2011/45363
Tarihi
23.11.2011
İLGİLİ MEVZUAT
1475-İŞ KANUNU (İK)/14
4857-İŞ KANUNU (İK)/25
KAVRAMLAR
İŞ SÖZLEŞMESİNİN ASKIYA ALINMASI
İŞ SÖZLEŞMESİNİN HAKLI FESHİ
DEVAMSIZLIK
KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI
ÖZET
DOSYADAKİ DELİLLER, MEVCUT TUTANAKLAR VE DAVACI TANIĞI E. E. İN ANLATIMLARINDAN DAVACININ ÜST ÜSTE İKİ GÜN İŞE GELMEDİĞİ ANLAŞILMIŞTIR. İSPAT YÜKÜ ÜZERİNDE OLAN DAVACI BU TARİHLERDEKİ DEVAMSIZLIĞININ HAKLI BİR NEDENE DAYANDIĞINI KANITLAYAMAMIŞTIR. İŞ KANUNU’NUN 25/2-G MADDESİNE GÖRE İZİN ALMAKSIZIN VE HAKLI BİR NEDENE DAYANMADAN İKİ GÜN ÜST ÜSTE İŞE DEVAMSIZLIK YAPILMASI İŞVERENE HAKLI FESİH İMKÂNI TANIMAKTA OLUP, İŞVERENCE FESİH BU NEDENE DAYANDIRILDIĞINDAN MAHKEMECE KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI TALEPLERİNİN REDDİ GEREKİRKEN HATALI DEĞERLENDİRME İLE BU İSTEKLERİN HÜKÜM ALTINA ALINMASI BOZMAYI GEREKTİRMİŞTİR.
Davacı vekili, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı bir nedene dayanılmaksızın sona erdirildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai ücreti, 2007 yılı eylül ayı ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve 2007 yılına ait yıllık izin alacaklarını istemiştir.
Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin izin almaksızın ve bilgi vermeksizin üst üste iki gün işe gelmediği için feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iki gün üst üste işe gelmediğine dair tutanak düzenlenmiş ise de gelmemesinin haklı bir nedene dayanmadığının ispatlanamadığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazandığı, davacının fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiğinin ispatlanamadığı sonuç ve kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi C. Çelik tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : 1- ) Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- ) iş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 Sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin ( II ) numaralı bendinin ( g ) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir isçinin, izin süresine iş yerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur ( Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K. ).
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı sebeple fesih imkanı bulunmamaktadır ( Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gön, 2007/16956 E, 2008/11983 K ). İsçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haldi kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir, işyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır, işçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 Sayılı Kanunun 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır, iş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.
İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir ( Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K ).
İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir ( Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K. ).
Somut olayda;
Dosyadaki deliller, mevcut tutanaklar ve davacı tanığı E. E. in anlatımlarından davacının üst üste iki gün işe gelmediği anlaşılmıştır. İspat yükü üzerinde olan davacı bu tarihlerdeki devamsızlığının haklı bir nedene dayandığını kanıtlayamamıştır.
İş Kanunu’nun 25/2-g maddesine göre izin almaksızın ve haklı bir nedene dayanmadan iki gün üst üste işe devamsızlık yapılması işverene haklı fesih imkânı tanımakta olup, işverence fesih bu nedene dayandırıldığından mahkemece kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken hatalı değerlendirme ile bu isteklerin hüküm altına alınması bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 23.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
Esas No.
2009/30602
Karar No.
2011/45363
Tarihi
23.11.2011
İLGİLİ MEVZUAT
1475-İŞ KANUNU (İK)/14
4857-İŞ KANUNU (İK)/25
KAVRAMLAR
İŞ SÖZLEŞMESİNİN ASKIYA ALINMASI
İŞ SÖZLEŞMESİNİN HAKLI FESHİ
DEVAMSIZLIK
KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI
ÖZET
DOSYADAKİ DELİLLER, MEVCUT TUTANAKLAR VE DAVACI TANIĞI E. E. İN ANLATIMLARINDAN DAVACININ ÜST ÜSTE İKİ GÜN İŞE GELMEDİĞİ ANLAŞILMIŞTIR. İSPAT YÜKÜ ÜZERİNDE OLAN DAVACI BU TARİHLERDEKİ DEVAMSIZLIĞININ HAKLI BİR NEDENE DAYANDIĞINI KANITLAYAMAMIŞTIR. İŞ KANUNU’NUN 25/2-G MADDESİNE GÖRE İZİN ALMAKSIZIN VE HAKLI BİR NEDENE DAYANMADAN İKİ GÜN ÜST ÜSTE İŞE DEVAMSIZLIK YAPILMASI İŞVERENE HAKLI FESİH İMKÂNI TANIMAKTA OLUP, İŞVERENCE FESİH BU NEDENE DAYANDIRILDIĞINDAN MAHKEMECE KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI TALEPLERİNİN REDDİ GEREKİRKEN HATALI DEĞERLENDİRME İLE BU İSTEKLERİN HÜKÜM ALTINA ALINMASI BOZMAYI GEREKTİRMİŞTİR.
Davacı vekili, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı bir nedene dayanılmaksızın sona erdirildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai ücreti, 2007 yılı eylül ayı ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve 2007 yılına ait yıllık izin alacaklarını istemiştir.
Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin izin almaksızın ve bilgi vermeksizin üst üste iki gün işe gelmediği için feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iki gün üst üste işe gelmediğine dair tutanak düzenlenmiş ise de gelmemesinin haklı bir nedene dayanmadığının ispatlanamadığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazandığı, davacının fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiğinin ispatlanamadığı sonuç ve kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi C. Çelik tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : 1- ) Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- ) iş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 Sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin ( II ) numaralı bendinin ( g ) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir isçinin, izin süresine iş yerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur ( Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K. ).
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı sebeple fesih imkanı bulunmamaktadır ( Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gön, 2007/16956 E, 2008/11983 K ). İsçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haldi kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir, işyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır, işçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 Sayılı Kanunun 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır, iş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.
İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir ( Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K ).
İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir ( Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K. ).
Somut olayda;
Dosyadaki deliller, mevcut tutanaklar ve davacı tanığı E. E. in anlatımlarından davacının üst üste iki gün işe gelmediği anlaşılmıştır. İspat yükü üzerinde olan davacı bu tarihlerdeki devamsızlığının haklı bir nedene dayandığını kanıtlayamamıştır.
İş Kanunu’nun 25/2-g maddesine göre izin almaksızın ve haklı bir nedene dayanmadan iki gün üst üste işe devamsızlık yapılması işverene haklı fesih imkânı tanımakta olup, işverence fesih bu nedene dayandırıldığından mahkemece kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken hatalı değerlendirme ile bu isteklerin hüküm altına alınması bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 23.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.