İşe İade Davalarında Geçerli Fesih Nedenleri

Bu makale ilk olarak İzmir Barosu Dergisi’nin Ekim 2005 sayısında yayımlanan makalenin ikinci bölümüdür. Birinci bölümü okumak için tıklayınız.

b. Feshin Geçerli Sebebe Dayandırılması :

Feshin geçerli sebebe dayandırılması başlıklı 18 inci madde ile belirsiz süreli iş sözleşmelerinin işveren tarafından feshedilmesi hali için, geçerli bir sebep bildirme zorunluluğu getirilmiştir. İşçinin iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.  İş Kanununun 18/3 fıkrası özelikle aşağıda belirtilen hususların fesih için geçerli sebep oluşturmayacağını belirtmiştir. Bunlar;

1)      Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak,

2)      İşyeri sendika temsilciliği yapmak,

3)      Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak,

4)      Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş vb. nedenler,

5)      74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek,

6)      Hastalık veya kaza nedeniyle 25 ınci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık  ,

İşçinin yeterliliğinden ve davranışlarından kaynaklanan geçerli sebepler 25 ınci maddenin dışında kalan ve işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen sebeplerdir. Yasa gerekçesinde de belirtildiği üzere,  bunlara örnek vermek gerekirse;

1)      İşçinin Yetersizliğinden Kaynaklanan Sebepler :

* Ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma

İşçinin iş yaparken ortalama olarak benzer işi yapanlardan daha az verimli çalışıp çalışmadığı yolunda karar verilirken, sadece tanık anlatımlarına itibar edilmemeli, yaptırılan işin ve işyerinin standartlara uygun olup olmadığı, gerçekten işçinin benzer işi yapan işçilere göre daha düşük performans sergileyip sergilemediği ve bunun arızi  veya kalıcı bir sebeple mi yapıldığı ve bunun işyerinde bir üretim düşüklüğüne yol açıp açmadığı saptanmalı gerekirse, bu konuda uzman bilirkişilerden yardım alınmadır.   (Bkz. Yargıtay 9. H.D. 24.06.2004 Tarih ve 2004/3740 E. – 15625 K. sayılı kararı)

* Gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma

Yargıtay 9. H.D. 2003/19529 E. – 20591 K. sayılı ilamında, Ankara 5. İş Mahkemesi’nin, “… 1475 Sayılı Kanunun 4773 Sayılı kanunla değişik 13/B maddesindeki hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli hizmet akdinin, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemeyeceği ancak işverenin 17/II numaralı bendinde gösterilen sebeplerle fesih hakkının saklı olduğu bildirilmiştir…. İşveren, iş akdinin geçerli sebebe dayanarak feshettiğini ispatla mükelleftir. Randımansız çalıştığından bahisle iş akdini fesheden işveren , işçinin performansına ilişkin ölçümleme sistemini yeterli açıklıkta Mahkemeye ibraz etmeli ve bu durumu belgelemelidir. Davalı işverence bu husus ispat edilmemiştir. … gerekçesiyle vermiş olduğu karar, Özel Daire tarafından  onanmıştır.  

* İşe yoğunlaşmasının giderek azalması

     *  İşe yatkın olmama , öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği

*  Sık sık hastalanma

* Çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık

*  Uyum yetersizliği

*  İşçinin emeklilik yaşına gelmiş olması halleridir.

Yargıtay 9. H.D. 11.12.2003 tarih ve 2003/20222 E. – 20604 K. sayılı ilamında işçinin emekliliğinin gelmesinin tek başına geçerli fesih sebebi oluşturmayacağına karar vermiştir. Anılan kararda, “…16.7.2001 tarihinde davalı işyerinde çalışmaya başlayan davacının hizmet akdinin 6.8.2003 tarihinde 15.5.2001 günlü alınan Yönetim Kurulu Kararı gereği yapılan organizasyon değişikliği sebebiyle ve geçerli nedenle işten çıkarıldığı kabul edilerek işe iade isteği reddedilmiş ise de dosya içerisinde işyerinde mevcut 37 merkez şube müdürlüklerinin kapatılarak 24 Bölge müdürlüğünün ihdas edildiği , bu uygulama sonucu kaldırılan 37 merkez şube müdürlüğünden 26 sının şube müdürlüklerine, 8 inin yeni ihdas edilen bölge müdürlüklerine atandığı; ikisinin emekli olduğu, yalnız davacının hizmet akdinin feshedildiği görülmüştür. Mahkemece akdi feshedilen davacının emekliliğinin gelmiş olmasını haklı gerekçe olarak göstermiş ise de lav edilen merkez müdürlüklerinden diğer görevlere atanan 34 çalışanın durumları incelenmemiştir. Bir mukayeseye tabi tutulmadan davacının işe alınmadan önceki yönetim kurulu kararına dayanarak eksik inceleme ile işe iade talebinin reddedilmesi hatalıdır. Emekliliğin gelmesi tek başına geçerli fesih nedeni değildir. Somut olayda davacı davalıya ait işyerinde işe başlamadan önce bağlı bulunduğu sosyal güvenlik kuruluşundan emekli olmuş bir kişidir. Aktin feshi başvurulacak son çaredir. Davacının, işverenin diğer işyerlerinde çalıştırılması mümkün ise fesih yoluna başvurulması doğru değildir….” denilmektedir.       

Ancak hizmet akdi işveren tarafından ihbar tazminatı ödenmeden feshedilen işçinin, emeklilik aylığı almak için bağlı bulunduğu sosyal güvenlik kuruluşuna başvurması durumunda, iş sözleşmesinin önel sonuna kadar devam edecek olması nedeniyle, sözleşmenin işçi tarafından feshedildiği kabul edildiğinden, bu durumdaki işçi feshin geçersizliğini ve işe iadesini talep edemeyecektir.   9. H.D. 21.06.2004 tarih ve 2004/15842 E. ve 2004/15334 K. sayılı kararında konuyu şu şekilde açıklamaktadır; “…Dairemizin kararlılık kazanan uygulamasına göre,” ihbar tazminatı ödenmeden işverence gerçekleştirilen fesihlerde, işçi emeklilik aylığı bağlanması için bağlı bulunduğu kuruma başvurması  halinde iş sözleşmesinin işçi tarafından feshedildiği sonucuna varılmaktadır. Zira bu durumunda ihbar tazminatı ödenmediği sürece iş sözleşmesinin önel sonuna kadar devam ettiği kabul edilmektedir. Bu uygulama gereği önel süresi içinde gerçekleşecek artış ve haklardan işçi yararlandırılmaktadır. Somut olayda davalı işveren iş sözleşmesini feshetmiş, ancak işçi ihbar tazminatı ödenmeden yaşlılık aylığı bağlanması için bağlı bulunduğu sosyal güvenlik kurumuna başvurmuştur. Olayda artık işverenin feshi değil, davacı işçinin feshi söz konusudur. Böyle olunca davacı işçi feshin geçersizliği ve işe iade isteyemez. Davanın reddi gerekir. Yazılı şekilde kabulü hatalıdır….”

2)  İşçinin Davranışından Doğan Sebepler :

25 ınci maddede belirtilen derhal fesih için öngörülen sebepler niteliğinde olmamakla birlikte işçinin iş sözleşmesine aykırı davranışları bulunabilir. Bunlara örnek olarak,

* İşverene zarar vermek ya da zararın tekrarı tedirginliğini yaratmak,

* İşyerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemek,

* Arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak,

* İşini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek,

Yargıtay 9. H.D. 08.12.2003 tarih ve 2003/19608 E. – 20354 K. sayılı ilamında, “…davacının güvenlik görevlisi olduğu taraflar arasında uyuşmazlık konusu değildir. Davalı delilleri arasında sunulan talimata göre, davacının saat 22.00’den itibaren çeşitli yerlerdeki saatleri kurduktan sonra bir dahaki saat kurmaya kadar kapıdaki bekçi kulübesinde bulunması zorunludur. Dosyada mevcut tutanaklar ile yargılama sırasında dinlenen tanık anlatımlarına göre, davacının 6.7.2003 günü saat 23.00’te her ne kadar günlük saat kurmalarını gerçekleştirdiyse de, bulunması gereken görev yerini terk edip personel odasında televizyon seyrettiği de sabittir. Buna göre işveren tarafından verilen görevi yapmayan, işyerini korumasız bırakan davacı işçinin hizmet akdinin feshedilmesinde yasaya aykırılık yoktur….” demek suretiyle, işçinin uyarılara rağmen işini eksik, yetersiz veya kötü yapmasının işveren açısından geçerli bir fesih nedeni oluşturacağına karar vermiştir.   

* İşyerinde iş akışını ve iş ortamını olumsuz etkileyecek bir biçimde diğer kişilerle ilişkilere girmek,

* İş akışını durduracak şekilde uzun telefon görüşmeleri yapmak,

* Sık sık işe geç gelmek ve işini aksatarak işyerinde dolaşmak,

* Amirleri ve iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek, sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmek gibi hallerdir.

Yabancı ülke uygulamaları ve doktrindeki görüşleri de dikkate alarak aşağıda belirtilen davranışları da bunlara ilave edebiliriz;[10]

* İş arkadaşlarını psikolojik, duygusal ve davranışsal bir şekilde rahatsız etmek,

* İstirahat raporunu zamanında işverene ulaştırmamak,

Yargıtay 9. H.D. 03.03.2004 tarih ve 2004/1389 . – 4190 K. sayılı ilamında, “…Tarafların yukarıda anlatılan konum ve standartları ile olayın anlatılan seyrine göre; davacının asli görevlerinden olan eğitim seminerleri vermek görevini önce yapmayacağını bildirmesi , işverenin ihtar niteliğindeki yazısından sonra bu semineri vermeye itiraz etmemesine rağmen seminer için duyuru yapılan tarihten iki gün önce aldığı raporu , aldığı ve seminerden önceki tarihte işverene ve ilgililere bildirerek tedbir alınmasını sağlaması gerekirken, seminerin yapılması gereken gün geçtikten sonra işvereni bilgilendirmesi ve bu konularla ilgili savunması istendiğinde , savunma yerine raporunu yeniden ibraz etmek ile yetinmesi; profesyonellik, çağdaş çalışma ilkeleri ve prensipleri ile bağdaşmaz. Bu durum 4857 sayılı İş Yasasının 18/1. maddesinde sözü edilen ve işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir sebeptir…” gerekçesiyle, Yerel Mahkemenin davanın kabulüne dair vermiş olduğu kararının ortadan kaldırılmasına ve davanın reddine karar vermiştir. 

*  Hastalık sürecini uzatacak davranışta bulunmak,

* İş arkadaşları ve amirleri hakkında uygunsuz davranışta bulunmak veya   sözler             sarf etmek,

9. Hukuk Dairesi 18.10.2004 tarih ve 2004/6529 E. ve 2004/23507 K. sayılı ilamında, görevi gereği evine bırakmakla yükümlü olduğu bir kadın işçi ile evlilik ve cinsellik üzerine konuşmalar yapmanın, işveren açısından geçerli bir fesih nedeni olduğuna hükmetmiştir. Anılı kararın gerekçesinde, “…dava işçi iş güvencesi kapsamında kalmakta olup, dava da süresinde açılmıştır. Davacı hakkında, vardiya çıkışı görevi gereği evine bırakması gereken kadın işçiye “araç içinde yalnızlarken evlilik ve cinsellik konusunda sözler söylemesi” nedeni ile soruşturma açılıp, savunmasının alındığı ve Disiplin Kurulu kararı ile iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacı ve kadın işçi hem yazılı hem de Disiplin Kurulu huzurunda sözlü beyanlarda bulunmuşlardır. Mahkemenin de kabulünde olduğu gibi söylenen sözlerin adap ve muaşeret kuralları ile bağdaştırılması mümkün değildir. Somut olayda araç içinde tanık bulunmaması sonuca etkili değildir. Kaldı ki davacı da araç içinde kendisinden yaşça hayli küçük olan kadın işçi ile ailesi hakkında konuştuğunu kabul etmektedir. Davacı görevi kapsamında iş çıkışı servisle evine bıraktığı bir kadın işçiye sözle sataşmıştır. Bu somut olgulara göre davacının iş sözleşmesinin feshi geçerli nedene dayanmaktadır. Davanın reddi yerine , yazılı gerekçe ile kabulü hatalı bulunmuştur…” denilmiştir. 

* Özel amaçla e-mail göndermek ve internet kullanmak,

* İşyerine ait araç ve gereçleri özel amaçla kullanmak (fotokopi, faks vs.),

* Kişisel bilgi ve kayıtları zamanında işverene ulaştırmamak,

* İşyerinde sigara içme yasağına uymamak,

* İzinsiz olarak amirlerinin veya iş arkadaşlarının özel belgelerini incelemek veya bilgisayarını kullanmak,

* Çalışan ile ilgili olarak, işyerinin iş ilişkisi içinde olduğu kişi ve kurumlardan sık sık şikayetlerin gelmesi,

* Cinsel taciz anlamına gelen davranışlarda bulunmak,

* İş güvenliğini tehlikeye düşürmese bile iş güvenliği ve işçi sağlığı kurallarına   uymamak

* İşyerinde veya işyeri organizasyonu içinde sayılan yerlerde, diğer işçilerle kavga                  etmek, ( …Dosya içeriğine, toplanan delillere göre davacının mesai saati bitimi evine bırakılma sırasında işyeri servis aracında başka bir işçi ile tartışmaya girdiği, karşılıklı hakaret ve darp eylemlerinin gerçekleştiği sabit olup, esasen bu olgu uyuşmazlık dışıdır. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 2. ve 3. bendlerine göre , “İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar  ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür..” Görüldüğü gibi , servis aracı işyeri organizasyonu içinde sayılmaktadır. Servis aracı içinde gerçekleştirilen bu karşılıklı eylemler, işyerinde olumsuzluklara yol açabilecek nitelikte olup, iş ilişkisini etkilemektedir. Olaydan sonra darp nedeni ile rapor alınarak işe gelmeme, karşılıklı şikayetler bunun somut göstergeleridir. İş sözleşmesinin feshi için geçerli nedenler bulunmaktadır. Davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalı bulunmuştur. ..Yargıtay 9.H.D. 22.11.2004 2004/19146 E. – 25836 K.)    

9. Hukuk Dairesi, 22.11.2004 tarih ve 2004/20807 E. ve 2004/23839 K. sayılı ilamında, işçinin eli ürünü olmayan, işçi tarafından da düzenlenmeyen sağlık raporlarının işverene ibraz edilmesinin, işveren açısından geçerli fesih nedeni oluşturacağını belirtmiştir. “…toplanan delillere göre, her ne kadar üç istirahat raporunun ikisi verdiği belirtilen doktorların imzasını taşıyor ve davacı eli ürünü olmadığı anlaşılıyor ise de davacının kullandığı ve işverene ibraz ettiği bu istirahat raporları verildiği belirtilen SSK hastaneleri kayıtlarında bulunmamaktadır. Ayrıca ibraz edilen bir raporun sahte olduğu da anlaşılmaktadır. Kayıtlara geçmeyen ve birisinin sahteliği sabit olan bu raporları , davacının işverene ibraz ederek kullanması işveren açısından geçerli fesih nedenidir. Rapordaki imzaların davacı eli ürünü olmaması ve davacı tarafından düzenlenmemesi, iş sözleşmesinin feshini geçersiz hale getirmez. Davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır…“  

İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebepler olarak feshe neden olabilirler. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal veya etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerindeki üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa, geçerli sebep sayılamaz. Yargıtay 9. H.D. 02.02.2005 tarih ve 2004/32049 E. , 2005/2901 K. sayılı ilamında, “…yapılan yargılamada dinlenen davalı tanığı H.E.’nin davacının “çay molası verildiği bir sırada ulu orta bağırarak , herkesin duyacağı bir biçimde , böyle işi sinkaf ederim…diye sözler sarfetmeye başladı, kendisini uyarmama rağmen ağza alınmayacak şekilde küfürlü konuşmasına devam etti…” şeklindeki beyanının, davacı tanığı O.A.’nın “…Olay akşamı çay kuyruğunda idim. Güvenlik amiri davacının yanına gelerek “sen ne biçim konuşuyorsun, işverene bu şekilde hitap edilir mi…” şeklinde sözler söyledi, davacı ile aramızda 1.5 metre mesafe vardı, ben kendisinin hakaret veya küfür ettiğini duymadım…” şeklindeki beyanı ile biri diğerini tamamlar ve destekler mahiyette olması karşısında işveren ve işçisine sataşma eylemi olmasa da bu hakaretin işyerindeki çalışma düzenini bozacak bir eylem olduğundan davalı işverenin feshin geçerli sebeple olduğunu ispat ettiğinin kabulü ile davanın reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalıdır…” gerekçesiyle Yerel Mahkeme kararını bozarak ortadan kaldırmış ve işçinin davranışından kaynaklanan fesihlerde, eylemin işyerinde olumsuz etkilere yol açması gerektiği de belirtmiştir.      

3) İşletmenin , İşyerinin veya İşin Gereklerinden Kaynaklanan Sebepler :

İşyerinden kaynaklanan geçerli sebepler işyerinin dışından veya içinden kaynaklanan sebepler olarak iki yönde değerlendirilebilir.

a) İşyeri dışından kaynaklanan sebepler;

* Sürüm ve satış olanaklarının azalması,

* Talep ve sipariş azalması,

* Enerji sıkıntısı

* Ülkede yaşanan ekonomik kriz,

* Piyasada genel durgunluk,

* Dış pazar kaybı,

* Ham madde sıkıntısı gibi sebeplerle işyerinde işin sürdürülmesinin olanaksız hale gelmesi

b) İşyeri İçi Sebepler ;

* Yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması,

* İşyerinin daraltılması,

* Yeni teknolojinin uygulanması,

* İşyerlerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi,

* Bazı iş türlerinin kaldırılması gibi sebepler olabilir.

Üretim yöntemlerinin seçimi, hangi ürünün hangi biçimle nasıl üretileceği ve kaç personel ile yapılacağı işverenin kararına bağlıdır. İşveren işletmenin varlığını sürdürebilmesi, rekabet gücünü geliştirmesi, maliyetlerin düşürülerek verimliliğin artırılması amacıyla  işletme organizasyonunda çeşitli değişikliklere gidebilir. İşverenin alacağı ekonomik ve teknolojik gerekçelerden doğan bu kararlar sonucunda işçi sayısının azaltılması gündeme gelebilir. Toplam işçi sayısı azalmasa bile, teknolojik nedenlerle farklı nitelikteki yeni işçilere ihtiyaç duyulabilir. İşletmenin ve işin gereklerinden ötürü işverenin yönetim hakkına ve girişim özgürlüğüne bağlı olarak alacağı fesih kararları bu kapsama girmektedir.[11] Ancak Yargıtay işveren tarafından  bu hakkın kullanımında, işyerinde öncelikle üretimi ve verimliliği artırıcı önlemlerin alınması gerektiğini, teknolojik gelişmelerin takip edilmesi gerektiğini, işyerinde fazla mesai uygulamalarının kaldırılması ve işin zamana yayılması ve işçinin rızası ile çalışma sürelerini kısaltılması gibi uygulamaların yapılması gerektiğini, personel yetersizliği gerekçesi ile izin verilmemesi uygulamasına son verilmesi gerektiğini ve  tüm bu uygulamalardan sonra,  işçinin gerçekten ihtiyaç fazlası olduğunun anlaşılması halinde ve feshe en son çare olarak bakılması gerektiğini belirtmektedir.

Yargıtay 9. H.D. 29.12.2003 tarih ve 2003/23204 E. – 22988 K. sayılı ilamında, “…Dosyadaki bilgi ve belgelere göre davalı kuruluşun 1998 yılından bu yana giderek artan oranda zarar ettiği, yıllara göre işçilerin azaltıldığı, bu azalmanın teknolojinin yenilenmemesi, üretimin azaltılması, üretilen gübrenin ithalatına yönelmesi ile gerçekleştiği anlaşılmaktadır. İşveren fesih nedeni olarak anılan Bakanlar Kurulunun 4. maddesinin a ve f maddelerini göstermiş, açıkça bir gerekçeden söz etmemiştir. Söz konusu kararda program hedefleri doğrultusunda personel azaltılması yoluna gidileceği ve öncelikle emekliliğe hak kazananların çıkartılması gerektiği belirtilmektedir……Somut olarak açıklanan bu maddi olgulara göre, feshin işletmenin ve işyerinin gereklerine dayandığından söz edilemez. Fesih en son çare olarak düşünülmelidir. İstihdam fazlası olmadığına ve yeni işçi alımı söz konusu olduğuna göre, öncelikle üretimi ve verimliliği artırıcı önlemler alınmalı, teknolojik gelişmeler takip edilmeli, işyerinde fazla mesai uygulamaları kaldırılmalı, personel yetersizliği gerekçesi ile izin verilmemesi uygulamasına son verilmelidir. Davalı kuruluş bu tür uygulamalara başvurmamış aksine işçi istihdamından kaynaklanmayan gider artırıcı uygulamalara neden olmuştur…” , aynı Dairenin 18.12.2003 tarih ve 2003/20076 E. – 22156 K. sayılı ilamında, “…Dosyada mevcut 2003 yılı norm kadro listesine göre 2003 yılı için toplam 524 kadroya yer verildiği halde yine işverence ibraz edilen listelere göre kapsam içi ve kapsam dışı olarak toplam 432 personelin halen çalışmakta olduğu anlaşılmaktadır. Norm kadro listesinde her ünite için ayrı kadro durumu belirlenmiş ise de davacının hangi üniteye bağlı olduğu dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır.  Bu durumumda mahkemece yapılacak iş davacının en son çalıştığı ünite ve bu ünitede fesih tarihi itibariyle çalışan personel sayısı ile o ünite için saptanan norm kadro durumu karşılaştırılarak davacının gerçekten ihtiyaç fazlası olup olmadığı belirlenmelidir. Yapılacak bu araştırmalardan sonra şayet davacı ihtiyaç fazlası ise fesih için geçerli sebep bulunduğu kabul edilmeli, aksi halde isteğin kabulüne karar verilmelidir….” , 10.11.2003 tarih ve 2003/18919 E. – 18913 K. sayılı ilamda da, “…Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; fesih tarihinde davalının henüz zarar etmediği, 2003 yılı ilk 6 ay karını önceki yıla göre azaldığı, bu azalmanın nedenlerinden birinin  de kredi alacaklarının taksitlendirilmesi ve bir kısmından vazgeçilmesi olduğu , davalı işverenin istihdam fazlası personel olduğunu savunmasına karşı yönetim kurulunun fesih tarihine yakın tarihte alınan karar ile kendi bünyesindeki iştiraklerine personel alınmasına karar verildiği, davacının konumu gereği çalıştığı kadro ve yaptığı işte hizmetine ihtiyaç duyulduğu bu olgulara göre, feshin işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden bir nedene dayanmadığı davacının verimsizliğinin de ileri sürülmediği anlaşıldığından feshin geçersizliği ve davacının işe iadesine karar verilmesi gerekir…” şeklinde hüküm kurmuştur.            

Yargıtay, iş sözleşmesinin ekonomik koşullar nedeniyle feshedilmesi durumunda, bu sebebin fesih bildiriminde muhakkak bildirilmesi gerektiğini ve feshin geçersizliği ve işe iade  davalarında, feshin ekonomik koşullarla feshedildiğine dair delil ve belgelerin işveren tarafından mahkemeye ibraz edilmesi gerektiği belirtmektedir. 9. H.D. 11.11.2004 tarih ve 2004/8753 E. – 25671 K. sayılı ilamında, “…işveren aynı tarihte davacıya hitaben yazdığı yazıda, istifadan hiç bahsetmeyerek sözleşmenin ekonomik koşullar nedeniyle feshedildiğini belirttiğine göre……..Böyle olunca iş aktinin işverence ve ekonomik neden gerekçe gösterilerek feshedildiğinin kabulü gerekir. Ancak davalı işveren ekonomik durumuna ilişkin bir delil ve belge ibraz etmemiş ve feshin ekonomik nedenle feshedildiğini kanıtlamamıştır. Ayrıca fesihten sonra işyerine dokuz yeni işçi alındığı görülmekle feshin nedeninin geçerli olmadığı anlaşılmaktadır…“gerekçesiyle Yerel Mahkeme kararını ortadan kaldırarak, işçinin işe iadesine karar vermiştir. Ekonomik nedenlerle iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi hallerinde, S.S.K. sicil kayıtları incelenmeli, işverenin kadro azaltması iddiasının gerçek olup olmadığı, bu noktada işyerinden başka işçilerin çıkarılıp çıkarılmadığı, işveren tarafından yeni işçi alınıp alınmadığı hususları gerekirse bilirkişi marifetiyle işyerinde keşif yapılmak suretiyle belirlenmeli ve hasıl olacak kanaate göre karar verilmelidir.( Bkz. Yargıtay 9. H.D. 17.05.2004 T. Ve 2004/837 E. – 2004/12071 K. sayılı ilamı – Aynı doğrultuda Yargıtay 9. H.D. 14.02.2005 Tarih ve 2004/28938 E. ve 2005/4129 K. sayılı ilamı)    

Yargıtay, işletmenin, işin ve işyerinin gereklerinden kaynaklanan fesihlerde,  işletmenin zarar edip etmediğinin, işyerinde üretimin devam edip etmediğinin, işletmenin herhangi bir bölümünde üretim faaliyetlerinin durup durmadığının, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshinden sonra işletmeye yeni işçi alınıp alınmadığının ve işletmede herhangi bir bölümün kapanıp kapanmadığının özelikle araştırılması gerektiğini belirtmektedir.   9 . H.D.’nin emsal nitelikteki 08.11.2004 ve 2004/12698 E. ve 2004/25058 K. sayılı kararında bu hususu şu şekilde vurgulamıştır; “…Belirtmek gerekir ki söz konusu 4857 sayılı İş Kanununun 18 ve devamı maddelerinin gerekçesinde de açıklandığı üzere, işçi çıkarma uygulamasına giderken öncelikle fazla çalışmalar kaldırılmalı, işçinin rızası ile çalışma süreleri kısaltılmalı, iş zamana yayılmalı, kısacası fesih en son çare olarak düşünülmelidir. Somut olayda davalı işverenin bu tür uygulamalara başvurmadığı , aksine işyerinde çalışan kıdemi fazla olan kadrolu işçileri topluca işten çıkardığı, asgari ücretle çalışmayı kabul edenleri tekrar işe aldığı, davalının zarar etmediği, işyerinde üretimin aralıksız devam ettiği, fabrikanın herhangi bölümünde üretimin durmadığı aksine, davacı hizmet akdinin feshinden sonra dahi üretimin aralıksız devam ettiği, davacının çalıştığı bölüm dahil hiçbir bölümün kapanmadığı, ayrıca T. İş Sendikasının şikayeti üzerine Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Müfettişlerinin dosya içerisine sunulan raporunda ve Adana Bölge Müdürlüğünün 9.4.2004 tarih ve 5473 sayılı dosya içerisindeki yazılarda, toplu çıkartılacak işçilerin bildirilen işçi sayısından fazla çıkartıldığı, üretime yardımcı işler dışında da taşeron sözleşmesi yapılarak taşeron işçilerin çalıştırıldığı, işçi çıkartmaların yanı sıra işçi alımlarının da yapıldığı hususlarının sayısal olarak da tespit edildiği, emsal seri dosyalarda bu nedenlerle feshin geçersizliğine karar verildiği, bütün toplanan deliller birlikte değerlendirildiğinde, feshin geçerli nedenlere dayanmadığı anlaşılmaktadır. Feshin geçersizliği ve davacının işe iadesine karar verilmesi gerekir. Mahkemece yazılı gerekçe ile ret kararı verilmesi hatalıdır…“.

İşyerinde yeni teknolojinin uygulanacak olması gerekçesiyle yapılan fesihlerde, sözleşmeleri feshedilen işçilerin işyerinde çalışmalarına gereksinim duyulup duyulmayacağının, yeni teknolojiyi kullanıp kullanamayacaklarının araştırılması gerekir. Bu hususta öncelikle işçilerin sicil dosyalarının incelenmesi ve gerekirse bu konuda uzman bilirkişilerden rapor alınması gerekir. Ayrıca, işverenin işyerinde uygulayacak olduğu yeni teknoloji için, muhakkak surette yüksek eğitimli işçiye ihtiyacı olup olmadığı da araştırılmalıdır. 9. H.D. 01.11.2004 tarih ve 2004/8628 E. – 2004/24546 K. sayılı ilamında, “…Dosya içeriğine göre davalı kurum sektörde oluşan yoğun rekabet, yönetsel ve yapısal değişiklikler, teknolojik gelişmeler ve nitelikli, ileri teknolojiyi kullanan personele gereksimi gibi nedenler ileri sürmektedir. Bu nedenler ileri sürülürken sadece komisyon kararına dayanılmaktadır. Davacının ya da emekli edilenlerin çalışmasına gereksimin duyulmadığına, çoğunluğu teknisyen olan bu kişilerin yeni teknolojiyi kullanamadıkları konusunda yeterli bir inceleme ve araştırma yapılmış değildir. Öncelikle işverenin feshe gerekçe gösterdiği rekabet yapabilme ve yeni teknolojiyi kullanma yüksek eğitimli, teknolojiyi kullanan kaliteli personele gereksinimi olup olmadığı, iş sözleşmesi feshedilen davacının bu nitelikleri taşıyıp taşımadığı, hizmetine gereksinim bulunup bulunmadığı somut şekilde işçinin sicil dosyası incelenerek araştırılmalı, bu hususta, telekomünikasyon ve iletişim konularında uzman, tarafsız bilirkişilerden rapor alınmalı, buna göre feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı belirlendikten sonra karar verilmelidir…” denilmek suretiyle, bu tür uyuşmazlıklarda konunun uzmanı bir bilirkişiden rapor alınmak suretiyle karar verilmesinin uygun olacağını belirtmiştir. (Aynı doğrultuda bkz. 06.12.2004 Tarih ve 2004/11759 E., 2004/26275 K. )

İşletmeyi, işi ve işyerinden kaynaklanan sebeplerle, iş sözleşmelerinin işveren tarafından feshedilmesi hallerinde, iş güvencesi hükümlerinin amaç ve gerekçeleri de göz önünde tutularak, işverenin durumu ve menfaatleri  de nesnel olarak değerlendirilmelidir. Bu nedenle Yargıtay 9. H.D. 20.12.2004 tarih ve 2004/14475 E. ve 2004/28303 sayılı kararında, işverenin keyfi kararlarının yargı denetimine tabi olduğunu haklı olarak belirtmiştir. Anılan kararda, “…4857 Sayılı İş Kanununun 18. Maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işletmenin, işin ve işyerinin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. İşletmeyi veya işyerini etkileyen objektif nedenlerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin işyerinde çalışma olanağı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir…” denilmek suretiyle, işletmesel kararın uygulanması neticesinde, işçinin o işyerinde çalışma olanağının artık ortadan kalkmış olması halinde, feshin geçerli bir nedenle yapıldığın kabulü gerekeceğini belirtmiştir.

İşverenin üçüncü şahıslarla yapmış olduğu sözleşmelerin feshinden veya ifasının imkansızlığından kaynaklanan nedenler gerekçe gösterilerek yapılan fesihlerde, işveren tarafından yapılan sözleşmenin işçiyi bağlamaması nedeniyle, bu sebeplerin geçerli fesih nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değildir. 9. Hukuk Dairesi 09.12.2004 tarih ve 2004/9588 E. ve 2004/26823 K. sayılı kararında, “…davacı davalı şirketin işçisi olup, davalı şirket işveren durumundadır. Bakanlıkla davalı şirket işveren arasında yapılan sözleşme davacı işçi yönünden bağlayıcı olamaz. Bakanlığın ödenek yokluğu nedeniyle davacının çalıştığı işyerinde iş hacminin daraltılması talimatı işverence akdin feshinde geçerli bir neden değildir. Diğer bir anlatımla bu husus İş Kanununun 18. maddesinde belirtilen iş ve işyerinin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebep sayılamaz. İşveren davacının hizmet akdinin feshinin son çare olduğunu da kanıtlayamamıştır. Bu durumda mahkemenin işe iade talebinin reddine dair kararı hatalı olup,  hükmün bu nedenle bozularak ortadan kaldırılmasına…” karar vermiştir.

İş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. Bu uygulamaya giderken işverenden beklenen feshe en son çare olarak bakmasıdır. Bu nedenle geçerli sebep kavramına uygun yorum yaparken sürekli olarak fesihten kaçınma olanağının olup olmadığı araştırılmalıdır. Feshin son çare olması ilkesi yasada bulunmamakla birlikte, yukarıda aktardığımız gibi yasanın gerekçesinde var olup, Yargıtay’ın iş güvencesi ile ilgili içtihatlarında belirtilmiş ve benimsenmiş bir ilkedir. “…İşletmenin , işyerinin ve işin gereklerine dayalı fesihlerde, fesih olarak dayanak yapılan nedenle çelişki içinde olmamalı feshin en son çare olduğu ilkesi gözden uzak tutulmamalıdır. Bu kapsamda iş sözleşmesi feshedilen işçinin, mesleği ve vasfı nedeni ile başka bölümde değerlendirme olanağı olup olmadığı da araştırılmalıdır. Ayrıca olanak varsa, kısa süreli çalıştırma, esnek çalışma gibi tedbirler öncelikle düşünülmelidir…Yargıtay 9. H.D. 07.02.2005 T., 2004/1609 E., 2005/3300 K. sayılı ilamından.” , “…Öte yandan , işletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir nedenden söz edilemez. Fazla çalışmalar kaldırılarak, işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirilerek,işçiyi başka işte çalıştırarak ya da meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olanağı var iken feshe başvurulmaması gerekir. Kısaca “fesih son çare olmalıdır” (ultima ratio) ilkesi gözetilmelidir….Yargıtay 9. H.D. 16.12.2004 2004/27003 E., 2004/27998 K. sayılı ilamından.“                             

Bu noktada özellikle üzerinde durulması gereken husus yasa gerekçesinde de belirtildiği üzere şudur; Kanunun 25 inci maddesinde ayrı bir düzenleme konusu olan haklı nedenlerle fesih olgusunu, geçerli sebeplerle fesih için aranan sebeplerden ayırmak ve aradaki farkları ortaya koymak gerekmektedir. Bu madde bakımından geçerli sebepler 25 inci madde de belirtilenler kadar ağırlıklı olmamakla birlikte, işin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir. Bu nedenle, geçerli fesih için söz konusu  olabilecek sebepler, işçinin iş görme borcunu kendisinden kaynaklanan veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebepler olabilecektir.

Yukarıda aktarmış olduğumuz yasa gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, iş sözleşmesinin feshinde haklı neden – geçerli neden ayırımı oldukça önem kazanmaktadır. Zira, bir işçinin hizmet akdinin 18 inci maddede belirtilen geçerli sebepler sonucunda feshedilmesi halinde, işçinin kusuru 25 inci madde de belirtildiği kadar ağır olmadığından, işçi kıdem tazminatı almaya kazanacak iken,  işçinin hizmet akdi İş K. 25/II maddede düzenlenen ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallerden dolayı feshedilmesi halinde işçinin kusuru daha ağır bir davranış şeklinde belirdiğinden, işçi kıdem tazminatı almaya hak kazanamayacaktır.  Yargıtay 9. H.D. 29.01.2004 tarih ve 2004/500 E. – 1490 K. sayılı ilamında, ardı ardına 130 gün rapor alıp, hizmet akdi İş Kanununun 25/1 maddesi uyarınca feshedilen işçinin işe iade davasını, “…Davacının hizmet akdinin feshinin, 4857 sayılı Yasanın 25/1 maddesi gereğince rapor sürelerinin aynı yasanın 17. maddesindeki bildirim sürelerini altı hafta aşması nedenine dayandırıldığı ve kıdem tazminatının da kendisine ödendiği anlaşılmaktadır. Davacının ardı ardına aldığı rapor 130 günün üzerindedir. Dosya içeriğinden davalının feshinin Yasanın 25/1 maddesindeki koşullara uygun düştüğü anlaşılmaktadır. Böyle olunca aynı yasanın 18-21 maddelerinin olayımızda uygulama koşulları mevcut değildir. Bu nedenle davacının işe iade davasının reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalıdır…” gerekçesiyle reddetmiştir.

İş Kanununun 26 ncı maddesi 24 ve 25 ncı maddelerde gösterilen ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi veya işveren için tanınmış olan fesih yetkisinin iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden başlayarak, işçinin maddi çıkar sağladığı haller ayrık olmak üzere, altı iş günü  ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl içinde kullanılması gerektiği hükmünü içermektedir. 26 ncı maddenin bu hükmü 24 ve 25 nci maddelerdeki fesih nedenleriyle ilgili olduğundan, haklı fesih ve ilgili nedenlere dayanılarak açılan feshin geçersizliği ve işe iade davalarında, 26 ncı maddedeki hak düşürücü sürelerin geçmesi sonuca etkili değildir. Bu nedenle, hizmet akdinin işveren tarafından feshinde altı günlük süre geçmiş olsa bile, tarafların delilleri toplanması ve hasıl olacak sonuca göre karar verilmelidir. 9. Hukuk Dairesinin 06.12.2004 tarih ve 2004/ 10560 E. ve 2004/26027 K. sayılı ilamında; “…4857 sayılı Yasanın 26. Maddesinde düzenlenen hak düşürücü süreler aynı yasanın 25 ve 26. (24) maddelerindeki fesih nedenleriyle ilgilidir. Ancak haklı fesih ve ilgili sebeplere dayanılarak yapılan fesih işlemine karşı 4857 sayılı Yasa’nın 18-21. maddeleri gereğince feshin geçersizliğine ve işe iadeye ilişkin dava açılması halinde anılan yasanın 26. maddesindeki hak düşürücü sürenin geçmesi sonuca etkili değildir. Bu nedenle mahkemece tarafların delilleri toplanarak sonuca gidilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” denilmektedir.

c. Sözleşmenin Feshinde Usul :

İş sözleşmesinin nasıl bir yöntemle feshedileceği İş Kanununun 19 ncu maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre fesih bildirimi işveren tarafından yazılı olarak yapılacaktır ve işveren bildirmiş olduğu gerekçe ile bağlı kalacaktır. Her ne kadar yasanın gerekçesinde bu durumun işçi tarafından açılacak bir d