İş Kanunu’nun 18 inci maddesi gereğince iş güvencesi hükümlerinde yararlanabilecek işçileri şu şekilde sıralayabiliriz;
1) İşçi, 30 veya daha fazla işçi çalıştıran bir işyerinde çalışıyor olmalıdır; İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin olması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. (İş K. Mad. 18/4) Ayrıca iş akdinin feshedildiği tarihteki işçi sayısının dikkate alınması gerekmektedir. İşe iade davalarında ispat külfeti kanun gereği işverende olduğundan, açılacak bir davada, işyerinde otuzun altında işçi çalıştığı işveren tarafından ispat olunması gerekir.
Yargıtay 9. H.D. 11.12.2003 tarih ve 2003/19269 E. – 20526 K. sayılı ilamında, “…30 ve daha fazla işçi çalıştıran işyeri kavramına 4857 sayılı İş Kanununun 18/4. maddesi ile açıklık getirilmiştir. Söz konusu maddede “işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı bu işyerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenmelidir.” denilmektedir. Somut olayda işverenin İl Milli Eğitim Müdürlüğü olduğu, işverenin Tez-Koop İş Sendikası ile imzaladığı 1.1.2001-31.12.2002 yürürlük süreli işletme düzeyindeki toplu iş sözleşmesinden fesih tarihinde işverenin aynı işkolunda beş adet işyerinin daha bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda 30 işçinin bu altı işyerinde çalışan toplam işçi sayısı nazara alınarak belirlenmesi gerekir….Davalı çalıştırdığı bu işçilerin okulun tatil olduğu aylar içinde aylıklarının ödenmesinin kendisine fazla yük getirdiğini ileri sürerek daha az ücret ödeyeceği işçileri çalıştırmak amacıyla mevcut işçilerin sözleşmelerinin feshedildiğini savunmuştur. Bu savunma 4857 sayılı iş kanununun ilgili hükümlerinde yer alan geçerli sebep olarak kabul edilemez. Böyle olunca davacının iş sözleşmesinin feshine ilişkin uygulamanın iptalini ve işe iadeyi isteyen davasının kabulüne karar vermek gerekir…” denilmiştir. (Aynı doğrultuda bkz. Yargıtay 9. H.D. 10.112003 tarih, 2003/18919 E. – 18913 K. )
Otuz işçi sayısının saptanmasında, işyerinde belirli veya belirsiz süreli ya da tam veya kısmi süreli iş sözleşmesi ile, mevsimlik veya çağrı üzerine çalışanlar, fesih sırasında hasta, raporlu veya izinli olanlar dikkate alınacak; buna karşılık, işçi sıfatı taşımayan çırak ve stajyerler ile hasta ve izindeki işçiler yerine işe alınarak (geçici) çalıştırılanlar hesaba katılmayacaklardır.
İşyerinde çalışan işçi sayısını otuzun altına düşürmek amacıyla, işveren tarafından muvazaalı olarak işyerlerindeki işlerin bir kısmı alt işverenlere devredilmişse, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için, işverenin muvazaasını ispat etmesi gerekir.
İş Kanunun/1-b maddesi, 50’den az işçi çalıştıran (50 dahil) tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerlerinde veya işletmelerde, iş kanunu hükümlerinin uygulanmayacağını belirttiğinden, tarım ve orman işletmelerinde ya da işyerlerinde çalışan işçilerin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için çalışılan işyerindeki işçi sayısının 51 ya da yukarısında olması gerekmektedir.
Bu konuyla ilgili olarak son olarak şunu ifade etmek gerekir ki, iş güvencesi hükümlerinin uygulanması için işyerinde en az otuz işçinin çalışıyor olması gerektiğine dair hüküm çok eleştirilmiştir. Gerçekten de yapılan bu düzenlemeyle, iş güvencesi hükümlerinin uygulanabileceği pek çok işyeri kapsam dışında bırakılmıştır. Türkiye gibi küçük ve orta büyüklükteki işletmelerin ekonomideki paylarının büyük olduğu bir ülkede, otuz işçi kıstasının kabul edilmesini anlamak ve açıklamak zordur. Bu sınırlamanın Anayasanın 10 ncu maddesinde güvence altına alınan, kişilerin kanun önünde eşitliği temel hakkını ihlal ettiği gerekçesiyle, Anayasaya aykırı olduğunu iddia eden görüşler de bulunmaktadır. 1475 sayılı İş Kanununda 4773 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile, 4857 Sayılı Yasada belirtilen işyerinde 30 işçinin çalışması koşulu 10 işçi olarak düzenlenmişti ve o dönemde de, bu hükmün Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu yolunda görüşler dile getirilmiştir.
2) İşçinin en az altı aylık kıdemi olmalıdır; Altı aylık kıdemin hesaplanmasında İş kanununun 66 ncı maddesindeki süreler dikkate alınır. Aynı işverene ait bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir. İşverenin değişik iş kollarındaki işyerlerinde çalışmış bile olsa, işçinin kıdemi altı aydan fazla ise iş güvencesinden yararlanabilecektir. Kıdemin hesaplanmasında başlama tarihi, hizmet akdinin kurulma tarihi değil, işçinin işe fiilen başlama tarihidir.
Yargıtay 9. H.D. 08.07.2003 tarih ve 2003/12505 E. – 13186 K. sayılı ilamında, “…1475 Sayılı İş Kanunu’na eklenen 13/A maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için en az altı aylık kıdeminin bulunması şarttır. Davacı işçinin iş sözleşmesinin feshedildiği 24.3.2003 tarihinde davalıya ait işyerinde kıdeminin altı aydan az olduğu anlaşılmakta olup, buna göre iş akdinin feshinin geçersizliği ile işe iade hükümlerinden yararlanabilmesi mümkün değildir. Mahkemece bu yön gözetilmeksizin karar verilmesi hatalı olduğundan mahkeme kararının 1475 sayılı İş Kanununun 4773 Sayılı Yasa ile eklenen 13/C son maddesi uyarınca bozularak ortadan kaldırılmasına ve davanın reddine karar vermek gerekmiştir…” denilmektedir.
3) İşçi, belirsiz süreli hizmet akdi ile çalışıyor olmalıdır; İş Kanununun 18/1 maddesinde yapılan bu düzenlemeyle belirli süreli hizmet akdiyle çalışan işçiler, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacaklardır.
Buna karşın esaslı bir neden olmadıkça sürekli olarak yenilenen hizmet akitleri, baştan itibaren belirsiz süreli hizmet akdi olarak kabul edildiğinden (İş K. mad. 11/2), iş güvencesi hükümlerinden yararlanırken, esaslı bir neden dolayısıyla yapılan zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini koruyacak (İş K. Mad. 11/3) ve bu sebeple iş güvencesi hükümlerinin dışında kalacaktır.
Belirli süreli hizmet sözleşmesi yapılmasındaki esaslı nedenlerin neler olduğu konusunda yasada bir hüküm olmamakla birlikte Yargıtay’ın ve doktrinin görüşüne göre; sosyal ve ekonomik açıdan objektif ve haklı nedenlerin varlığına bakılması gerekir. Özellikle 625 Sayılı Özel Öğretim Kurumları Yasası’na göre çalışan özel okullardaki öğretmenlerin belirli süreli hizmet akitlerinin peş peşe yenilenmesi halinde belirsiz süreliye dönüşmediği Yargıtay’ın yerleşik görüşüdür. Ankara 10. İş Mahkemesi’nin 04.11.2003 tarih, E. 2003/1699, K.2003/1369 sayılı kararında; Milli Eğitim Vakfı’na bağlı özel ilk öğretim okulunda her yıl yenilenen sözleşme ile müdür yardımcısı ve beden eğitimi öğretmeni olarak görev yapan davacının 4857 sayılı yasaya göre değil, 625 sayılı yasa hükümleri gereğince çalıştığını, bu nedenle 4857 sayılı yasa maddelerinin uygulanmasının söz konusu olamayacağını belirterek davanın reddi yönünde vermiş olduğu kararı, Yargıtay 9.H.D. 22.01.2004 tarih ve 2003/23775 E. , 2004/948 K. sayılı kararıyla onamıştır.
Öte yandan Yargıtay, her yıl yenilenen belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışmakta olan hemşirenin işveren aleyhine açmış olduğu davada, her yıl yenilenmek kaydıyla işverenin işçi hemşire ile yaptığı sözleşmelerde geçerli sebeplerin var olması nedeniyle, sözleşmenin belirsiz süreli sözleşmeye dönüşmediği kanaatine varmıştır. 9. H.D. 09.05.2002 tarih ve 2001/10847 E., 2002/7404 K. sayılı kararının gerekçesinde bu durumu şu şekilde açıklamaktadır; “…Davalı, davacıya ait işyerinde birbirini izleyen belirli süreli sözleşmelerle hemşire olarak çalışmaktadır. Burada öncelikle aradaki ilişkinin belirli süreli sözleşme olup olmadığı sorunu çözümlenmelidir. Hemşirelik işinin nitelikli olup olmadığı sorununun çözümü bakımından önem taşımaktadır. Çünkü belirli süreli sözleşmenin varlığının kabul edilebilmesi için 1475 sayılı İş Kanunu’nun hem lafzı, hem de ruhu üzerinde durulmalıdır. Bu bakımdan geçerli sebeplerin olmaması halinde aradaki hizmet sözleşmesinin süresi belirsiz olduğu kabul edilmelidir. Belirsiz süreli sözleşme daha çok işçi yararınadır. Dairemizin uygulamasında ve öğretide bu görüşe itibar edilmektedir. Ülkemizin koşulları ve anayasal sağlık hakkı dikkate alındığında hemşirelik görevinin yerine getirilmesi büyük önem taşır. Hastanelerimizde büyük bir hemşire açığının olduğu ve bu açığın bir türlü kapatılamadığı bilinen bir gerçektir. Bu itibarla hemşire ile hastane arasında düzenlenen sözleşmeler birbirini takip etse de bunların her birinin belirli süreli olduklarının kabulü zorunluluğu vardır…”. Yargıtay’ın bu kararı “işin nitelikli olması, bununla ilgili yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinin yenilenmesi için objektif neden oluşturmayacağı” gerekçesiyle eleştirilmektedir.
4) İşçi, 4857 Sayılı İş Yasası veya 5953 sayılı Basın İş Kanunu hükümlerine göre çalışıyor olmalıdır; 4857 sayılı İş Kanununun 116 ncı maddesi, 13.06.1952 tarihli ve 5953 Sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi hakkındaki Kanunun 6 ncı maddesine ” İş Kanununun 18,19,20,21 ve 29 maddesi hükümleri kıyas yoluyla uygulanır” şeklinde bir hüküm koyarak, Basın İş yasasına göre çalışan işçilerinde iş güvencesinden yararlanacağını düzenlemiştir.
İş Kanununun 4 ncü maddesinde belirtilen ve iş yasasının kapsamı dışında bırakılan işlerde çalışan işçiler, iş güvencesinde yararlanamayacaklardır. Bunlar, deniz ve hava taşıma işlerinde, 50’den az işçi çalıştırılan (50 dahil) tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerlerinde veya işletmelerinde, aile ekonomisi sınırları içinde kalan tarımla ilgili her çeşit yapı işlerinde, bir ailenin üyeleri ve 3 üncü dereceye kadar (3 üncü derece dahil) hısımları arasında dışarıdan başka biri katılmayarak evlerde ve el sanatlarının yapıldığı işlerde, ev hizmetlerinde, iş sağlığı ve güvenliği hükümleri saklı kalmak üzere çıraklar, sporcular ve rehabilite edilenler ile 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2 inci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde çalışanlardır.
Buna karşın, kıyılarda veya liman ve iskelelerde gemilerden karaya ve karadan gemilere yükleme ve boşaltma işlerinde, havacılığın bütün yer tesislerinde yürütülen işlerde, tarım sanatları ile tarım aletleri , makine ve parçalarının yapıldığı atölye ve fabrikalarda görülen işlerde, tarım işletmelerinde yapılan yapı işlerinde, halkın faydalanmasına açık veya işyerinin eklentisi durumunda olan park ve bahçe işlerinde ve Deniz İş Kanunu kapsamına girmeyen ve tarım işlerinden sayılmayan, denizlerde çalışan su ürünleri üreticileri ile ilgili işlerde çalışanlar hakkında İş Kanunu hükümleri uygulandığından, bu alanlarda çalışan işçiler de iş güvencesi hükümlerinden yararlanacaklardır.
5) İşçi, işletmenin bütününü sevk eden işveren vekili veya yardımcısı olmamalıdır; İş Kanunun mad. 2/4’e göre işveren vekili, işveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kişidir. Buna göre işletmenin tümünü sevk eden genel müdürler ve yardımcıları iş güvencesinden yararlanamayacaktır.
Ankara 2. İş Mahkemesi’nin 16.09.2003 T., E.2003/1583, K. 2003/1471 sayılı; “Kızılay Genel Müdürü olan davacı işçinin İş Yasası’nın 18/son maddesindeki hükme göre iş güvencesinden yararlanamayacağı, bu nedenle işe iade davasının reddine” şeklindeki kararı Yargıtay 9. H.D. ‘nin 03.11.2003 tarih ve 2003/18017 E. , 2003/18601 K. sayılı kararıyla onanmıştır.
6) İşçi, işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili olmamalıdır; burada bahsedilen işveren vekilinin kim ya da kimler olduğunun tespitini madde metninden yapmak son derece zordur. Daha çok personel müdürleri veya insan kaynakları müdürlerinin bu hüküm kapsamında oldukları şeklindeki yorumlar da yeterli değildir. Zira bunların yetki ve sorumlulukları her işyeri için aynı değildir. Bu nedenle, bir personel müdürünün durumu, o işletmedeki yetkilerinin incelenerek tespit edilmesi sonucunda ortaya çıkacaktır. Örneğin üç fabrikası olan bir işletmede fabrika yönetimindeki bir fabrika müdürüne, işyerinin bütününü yönetme yetkisi ile birlikte işçi alıp işten çıkarma yetkisi veriliyorsa o takdirde bu işveren vekili iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacaktır. Ancak işyerinin bütününü yönetmekle birlikte, işçi alma ve çıkarma yetkisi bulunmayan bir banka şube müdürü veya işçi alma ve çıkarma yetkisi bulunan, ancak işyerinin bütününü yönetmeyen insan kaynakları/personel müdürü iş güvencesi hükümlerinden yararlanacaktır
İş Kanunu’nun madde 18/son fıkrası gereği, işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında, 18, 19, 21 nci maddeleri ile 25 nci maddenin son fıkrası hükümleri uygulanmaz. Bu sebeple iş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekillerinin, 20 nci madde de belirtilen fesih bildirimine itiraz haklarının var olduğu kabul edilmelidir. Her ne kadar, bu maddeler arasında sayılması gereken 20 ncı maddenin gözden kaçırılmış olduğu iddia edilebilirse de, kanaatimizce yasa koyucunun burada bir gözden kaçırması söz konusu değildir. Yasa koyucu, 20 nci maddeyi bilinçli olarak kapsam dışında bırakmıştır. Zira burada amaçlananın, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacak olan işveren vekillerinin belirlenmesinin yargıya bırakılması ve bu şekilde işverenlerin, bu nitelikteki işçiler hakkındaki tasarruflarının yargı denetimine açılması olduğu kabul edilmelidir. Nitekim, Yargıtay 9. H.D. 28.10.2004 tarih ve 2004/ 7587 E. – 24487 K. sayılı ilamında, işyerinde, “işletme müdürü” sıfatıyla çalışmakta olan işçinin açmış olduğu işe iade davasında, “…yasanın 18/son maddesinde belirtilen nitelikte işveren vekili olmadığı mesai arkadaşları ve yönetim kurulu üyelerinin huzurunu bozmaktan gerçekleştirilen feshin haklı ve yazılı olmadığı savunmasının alınmadan feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmaktadır…” gerekçesiyle, bu konuda Yerel Mahkeme tarafından verilen kararın haklı olduğunu beyan etmiştir.