Aşağıdaki makale ilk olarak EBSO Haber Dergisi’nde yayınlanmıştır.
UZUN SÜREN YARGILAMA SÜRECİNE BİR ALTERNATİF: TAHKİM
Av. Mustafa ŞENEL
Adliye kapısına yolu düşen herkesin kaçınılmaz olarak sorduğu sorudur, “Ne zaman bitecek bu dava?” Türkiye’de ise, “Geç gelen adalet, adalet değildir” sözüne inat aylarca yıllarca sürer davalar. Uzun süren çabalama sonucunda “adalet” i yakaladığını düşünen insanlar, bir de bakarlar ki, umduklarıyla buldukları bir değil! Adalet sözünü tutup zamanında gelmemiştir çünkü. Çekilen maddi manevi zorlukların yanına bir de mesela davamız bir alacak davasıysa, paranın pul olma durumunu da içimize sindirmemiz gerekir.
İşte bu ve bu benzer sebeplerle Kanun, taraflar arasında doğmuş ve ya doğacak belli bazı hukuki uyuşmazlıkların nihai olarak, tarafların üzerinde anlaştıkları ve “hakem” dediğimiz kişiler tarafından çözümlenmesine izin vermiştir ki, biz buna hukuk dilinde “tahkim” diyoruz.
Mahkemelere nazaran yargılamanın daha basit koşullarla yapılabilmesi, hızlı karar alınabilmesi gibi nedenlerle, tahkim bugün, sadece ülkemizde değil, tüm dünyada üzerinde en çok araştırma yapılan hukuki konulardan biri haline gelmiştir. Ayrıca gün geçtikçe küreselleşen ve küçülen dünyada meydana gelen uyuşmazlıkların çözüm yeri olarak tahkim düşünülmekte ve bu nedenle de uluslararası tahkim de gün geçtikçe önemini artırmaktadır.
Tahkim değişik ölçülere göre sınıflandırılır. Milli tahkim – Milletlerarası tahkim, İhtiyari tahkim – zorunlu tahkim gibi. Tahkim’deki ana ayırım milli ve milletler ararsı tahkim ayırımıdır. Adından da anlaşılacağı üzere milli tahkim, taraflar arasında uyuşmazlığa sebep olan esas sözleşmenin ve yargılama süjelerinin bir ülkeyi ilgilendirmesi halinde söz konusudur. Milletlerarası tahkim ise, taraflar arasındaki hukuki uyuşmazlığın ve yargılama taraflarının birden çok ülkeyi ilgilendirmesi halinde sözkonusu olur.
İhtiyari tahkim, tahkim’in esas şekli olup, burada tarafların uyuşmazlığı hakeme götürmeleri tamamiyle kendi iradeleriyle gerçekleşmektedir. Zorunlu tahkimde ise, yasanın açıkça emrettiği durumlarda söz konusu olur ve bu dava yasa gereği mahkemeye değil, hakeme götürülmek zorundadır. Örneğin, 3353 sayılı Yasaya göre, bu yasaya tabi olan belediyeler, valilikler gibi kamu tüzel kişilikleri arasında çıkan uyuşmazlıkların, tahkim müessesesiyle çözümü zorunludur.
Tahkim’in Yararları
Öncelikle yukarıda da bahsettiğimiz gibi, tahkim’de yargılama, mahkemelere göre daha hızlı yapılabilmektedir. Zaten yasal olarak, hakem ya da hakemler kurulu, atandıkları tarihten itibaren altı ay içerisinde hukuki uyuşmazlığı çözümlemek durumundadırlar. Ayrıca, kural olarak, hakemler, mahkemelerdeki hakimlerin bağlı oldukları usul kurallarıyla bağlı değildirler. Mesela, mesai saatleri dışında da çalışabilirler, başka bir şehirde ya da ülkede inceleme yapılacaksa, gidip bizzat yapabilirler. Ancak hakimler bu şekilde işlem yapamazlar, tüm bunlar yargılamanın uzun sürmesine yol açar.
Mahkemelerdeki yargılama kural olarak açık yapılır. Dosyalar ilgisi olduğunu beyan eden herkes tarafından incelenebilir. Bu da insanların ve ya şirketlerin mahrem bilgilerinin veya sırlarının ifşasına yol açar. Oysa ki, tahkim kurumunda hakem ya da hakemlerin yargılaması kamuya açık değildir. Dolayısıyla, başkaları tarafından bilinmemesini istediğiniz bilgilere kimse ulaşamaz.
Tarafların milliyetlerinin farklı olması halinde, diğer ülkenin mahkemelerine olan güven eksikliği tahkim sayesinde giderilebilir.
Taraflar hakem ya da hakemlerin tayin şeklini kendi aralarında belirleyeceklerinden, uyuşmazlığı çözecek hakem ya da hakemleri, işin uzmanları arasından seçebilirler. Bu durumda, her konuda ehil olmayan hakimlere göre hakemler, vakıf oldukları konuda daha hızlı ve sağlıklı bir karar verebilirler.
Geçerlilik Koşulları
Taraflar her konuda tahkim yoluna gidemezler. Ancak tarafların arzularına tabi davalarda tahkim yoluna gidilebilir. Kamu düzenini ilgilendiren konularda da tahkim yoluna gidilemez. Mesela boşanma davaları kamu düzenini ilgilendirdiğinden, bu tür davalarda tahkim yoluna gidilemez.
Herhangi bir uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi hususunda taraflarda şüphe oluşursa, bu durumda Mahkemeye müracaat edilip, bu konuda mahkemeden karar alınabilir.
Taraflar arasındaki doğmuş ya da doğacak uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümleneceği hususunda açık ve net bir anlaşmaya varılmış olması şarttır. Bu anlaşma yazılı olmak durumundadır. Aksi takdirde taraflar arasında yapılmış geçerli bir tahkim sözleşmesinden bahsedemeyiz. Taraflar arasındaki bu anlaşma sadece tahkim için yapılmışsa buna tahkim sözleşmesi, taraflar arasında yapılan bir sözleşmeye (örneğin alım- satım sözleşmesi) bir madde olarak konulmuşsa, buna tahkim şartı denmektedir.
Usulüne uygun olarak yapılmış bir tahkim anlaşmasına rağmen, taraflardan biri mahkemeye dava açmışsa, diğer taraf, aralarında geçerli bir tahkim anlaşması olması nedeniyle bu davaya itiraz etmelidir. Aksi takdirde, taraflar uyuşmazlığın devlet mahkemesinde çözümleneceğine dair örtülü bir anlaşmaya varmış olurlar.
Taraflar aralarındaki uyuşmazlığın bir hakem veya üç kişilik hakemler kurulu tarafından çözümleneceği konusunda uzlaşabilirler. Hakem kurulları kararlarını oy çokluğuyla verecekleri için, iki kişiden oluşacak bir hakem kurulunda, oyların eşitliği halinde, uyuşmazlığın çözümünde sorun çıkacağından, tavsiye edilmemektedir.
Tarafların hakemleri seçmek konusunda izleyebilecekleri değişik yollar bulunmaktadır. Taraflar tahkim anlaşmasında hakemlerin mahkeme tarafından atanmasına karar verebilirler. Hakemleri önceden isim olarak belirleyip sözleşmeye de bu hususu ekleyebilirler. Ancak bu yolla tespit edilen hakemlerden birisinin vefat etmesi veya hakemlik görevini layıkıyla yerine getiremeyecek duruma düşmesi halinde, tahkim anlaşması geçersiz olacaktır. Bu nedenle uygulamada en çok kullanılan yol, her iki tarafın da isim belirtilmeden birer hakem seçeceğinin ve üçüncü hakemin de, devamlılığı olan bir kurumun başkanı tarafından seçileceğinin sözleşmede veya şartta belirtilmesidir. Örneğin, üçüncü hakemin Baro Başkanı veya Ticaret Odası Başkanı tarafından seçileceğinin belirtilmesi gibi. Bu yol, tahkim anlaşmasının geleceğini tehlikeye düşürmemesi açısından en sağlıklı yoldur.
Yargılama Süreci
Yukarıda da belirttiğimiz gibi hakemler, ilk toplantılarından itibaren altı ay içerisinde karar vermek zorundadırlar. Haklı sebeplerle altı aylık sürenin uzatılması mahkemeden talep edilebilir. Aksi takdirde, hakemlerin görevi son bulur ve uyuşmazlığı çözme görevi mahkemelere geçer.
Hakem kararları temyiz edilebilir. Hakem kararlarının temyiz sebepleri, tahkim süresinin bitiminden sonra karar verilmesi, talep edilmemiş bir şey hakkında karar verilmesi, hakemlerin yetkileri dahilinde olmayan bir mesele hakkında karar vermesi ve iki tarafın iddialarının her biri hakkında karar vermemeleridir.
Tahkim anlaşmasının özelliklerinden biri de, tarafların hakemlerin uyuşmazlığın çözümünde uygulayacakları kuralları belirleyebilmeleridir. Mesela taraflar, hakemlerden hak ve nesafet kurallarına uygun olarak yargılama yapılmasını isteyebilirler. Ancak bugüne kadar bu iki kavramın nesnel kriterleri tam olarak tespit edilememiş olduğundan, sonuçta verilecek karar, kanunlara aykırı olabilir ve bu sebeple tarafları tatmin etmeyebilir.
Bu tür sonuçları önleyebilmek, insanların devlete ve adalete olan inançlarını zedelememek için tahkim anlaşmalarında dikkat edilecek en önemli konu, hakemlerin maddi hukukla, yani yasalarla, tüzüklerle, yönetmeliklerle, içtihadı birleştirme kararlarıyla, uyuşmazlığın çözümünü sağlayacakları konusunda tarafların anlaşmaya varmasıdır. Hakemin veya hakem kurulunun bu şekilde verecek olduğu kararla, mahkemeler tarafından verilecek olan karar arasında, teknik olarak bir fark olmaz. Zira, hakimlerde kararlarını maddi hukuka göre vermektedirler.
Bu sebeple Yargıtay’da 28.01.1994 tarihinde almış olduğu içtihadı birleştirme kararında (ki bu karar hukuk tekniği açısından kanun hükmündedir), tarafların tahkim anlaşmasında hakemleri maddi hukukla bağlı kılması halinde, hakemlerin maddi hukuka aykırı karar vermeleri durumunda, (kanunda belirtilmemesine rağmen) bunun taraflarca temyiz sebebi yapılabileceğine karar vermiştir. Yargıtay’ın yetkilerini son derece zorlayarak, adeta kendini kanun koyucu yerine koyarak aldığı bu karar, Türkiye’de bazı hukuk çevreleri tarafından eleştirilse de, kanaatimizce uygulamada tahkimin yolunu açması bakımından son derece önemlidir. Çünkü bu karardan önce, uyuşmazlığın çözümünde maddi hukuk kurallarının uygulanması hakemlerden istense bile, kanunda temyiz sebebi olarak bu madde yer almadığından, Yargıtay’dan bu konuda bir inceleme yapılması talep edilemezdi. Bunun sonucunda da, hakemlerin yukarıda da bahsettiğim gibi tanımlamaları daha tam olarak hukukçular tarafından bile yapılamayan hakkaniyet ve nesafet kurallarına uygun ama belki mevcut uygulanan kanuna aykırı kararı Yargıtay denetiminden geçip onaylanabiliyordu. Bu da, yukarıda belirtmeye çalıştığımız tahkim müessesesinin tüm olumlu taraflarını bir çırpıda götürüp, taraflarda müesseseye olan güvenin sarsılmasına sebebiyet vermekteydi. Sonuç itibariyle de, uygulamada tahkim yoluna gitmeyi engellemekteydi. Tahkim yoluna gidilmesinde bu güvensizlik olgusunun aşılması konusunda Yargıtay’ın kararı, son derece yerindedir.
Artık uyuşmazlıkların çözümünde iki yol olduğunu öğrenmiş bulunmaktayız. Mahkemeler ve tahkim. Tahkim anlaşması yapıp, hakemlerin de uyuşmazlığın çözümünde maddi hukuku uygulayacaklarını konusunda karşı tarafla anlaşmaya varırsanız, hangi yoldan giderseniz gidin, teknik olarak sonucun aynı olacağını öngörmek zor değil. Ancak birinde yıllarca sürecek bir hukuk savaşını göze almak gibi bir durum sözkonusuyken, diğerinde kararın altı ay içinde çıkacağı kesindir. Karar sizin!