T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
Esas No. 2007/42567
Karar No. 2009/22816
Tarihi 14.09.2009
İLGİLİ MEVZUAT
4857-İŞ KANUNU (İK)/13/5
KAVRAMLAR
KISMİ ÇALIŞMA
KIDEM TAZMİNATI
APARTMAN YÖNETİMİNİN OLMAMASI
İŞÇİYE YAPILAN ÖDEMELER
HAFTALIK YASAL ÇALIŞMA SÜRESİ
ÖZET
SOMUT OLAYDA DAVACININ KAPICI OLARAK ÇALIŞTIĞINI İDDİA ETTİĞİ APARTMAN, 10 BAĞIMSIZ BÖLÜMDEN OLUŞAN, TAMAMI İŞYERİ VE KAT KALORİFERLİ BİR BİNADIR. TAM GÜN KAPICILIK HİZMETİ GEREKTİREN BİR NİTELİĞİ YOKTUR. 23.01.2003 TARİHLİ KARAR DEFTERİNDEN DE DAVACI İLE KISMİ SÜRELİ ÇALIŞMAK ÜZERE ANLAŞILDIĞI VE ÜCRETİN BUNA GÖRE BELİRLENDİĞİ SONUCU ORTAYA ÇIKMAKTADIR. BU OLGULAR KARŞISINDA DAVACININ FARK ÜCRET ALACAĞININ REDDEDİLMESİ VE TAZMİNAT İLE ALACAKLARIN KISMİ SÜRELİ ÇALIŞMAYA GÖRE BELİRLENMESİ GEREKİR. SOMUT OLAYA UYMAYAN BİLİRKİŞİ RAPORUNA İTİBAR EDİLEREK HÜKÜM KURULMASI DA AYRI BİR BOZMA SEBEBİDİR
Davacı, ihbar ve kıdem tazminatı, fazla mesai, yıllık izin, ücret, hafta, bayram ve genel tatil gündeliklerinin ödetilmesine karar verilmesinin istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına alınmıştır.
Hüküm süresi içinde davalılardan Türker, Medine, İlhan, Garanti Bankası A.Ş. ve T. Eğitim Vakfı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamını dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı davayı açarken, davalı olarak, apartman yönetimini göstermiş, apartman yönetimi oluşmadığı anlaşılınca kat maliklerini davaya dahil etmiştir. Kararda ise hüküm kurulan alacakların “davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine” şeklinde karar verilmiştir. Bu ibare infazda zorluk yaratacağı gibi apartman yönetimi teşekkül etmediğine göre kat maliklerinin tapudaki hisseleri oranında sorumluluğa karar verilmemesi hatalıdır.
3-Taraflar arasındaki diğer uyuşmazlık da, kısmi süreli iş ilişkisinin varlığı ve sonuçları noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 13. maddesinde işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi, kısmi süreli iş sözleşmesi olarak tanımlanmıştır. Normal haftalık çalışma süresi ise aynı Yasanın 63. maddesinde, haftalık en çok 45 saat olarak açıklanmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 13. maddesinde emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmi süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas olarak alınacak haftalık normal çalışma süresi tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanunun 13. maddesinde yazılı iş süresi azamidir. Buna göre o iş kolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi, haftalık 45 saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 13. maddesi kapsamında İş Kanunlarına İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 6. maddesinde, “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır.” Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmi çalışma sayılmıştır. Bu durumlarda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmi süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.
Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.
Kısmi süreli hizmet aktiyle çalışan işçiye, ayrımı haklı kılan bir neden bulunmadıkça salt bu nedenle farklı bir işlem yapılmayacağı Kanunda ön görülmüştür. İşçinin ücretini veya diğer parasal haklarının tam süreli emsal işçinin çalışma süresi ve ücretine göre oranlamak suretiyle belirlenecek olan haklarını talep etmesi mümkündür. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde bu yönde ayrım açık biçimde … tabi tutulmuş olmakla eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının talep edilmesi olanaklıdır. Ayırımın sonuçlan para veya para ile ölçülebilen menfaatlere dair değilse sadece eşit davranma borcuna aykırılık tazminatı ödetilmesi söz konusu olur.
Kısmi çalışma Kanunda yer almasına rağmen, kıdemin nasıl belirleneceği, ihbar, izin gibi haklardan nasıl yararlanacağı, bu haklarla ile ilgili hesap şekli yine normatif olarak düzenlenmiş değildir. Konu, Yargı kararıyla çözüme kavuşturulmaktadır. Buna göre kısmi çalışma ister haftanın bir veya bazı günleri çalışma şeklinde gerçekleşsin, ister her gün birkaç saat şeklinde olsun işçinin işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren bir yıl geçince kıdem tazminatı hakkının doğabileceği ve izne hak kazanacağı Dairemizce kabul edilmiştir. ( Yargıtay 9. HD 12.02.2008 gün ve 2007/31462 E, 2008/108 K ) Hesaplama esas alınacak ücret ise işçinin kısmi çalışma karşılığı aldığı ücret olmalıdır.
Kısmi süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçi yönünden ihbar önelinin de iş ilişkisinin kurulduğu tarih ile feshedilmek istendiği tarih arasında geçen süre toplamına göre belirlenmesi gerekir.
Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliğinin 13. maddesinde kısmi süreli ve çağrı üzerine çalışan işçilerin izin hakkı bakımından tam süreli işçilere göre farklı bir uygulamaya tabi olamayacakları açıklanmıştır. Bu durumda bir yıllık çalışma süresini dolduran kısmi süreli çalışan işçinin izin hakkı vardır.
Kısmi süreli çalışan işçiler, sendikaya üye olabilirler, toplu iş sözleşmelerinin kapsamına girebilirler ve greve katılabilirler.
Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışanlar bu Kanunun 18. ve 29. maddesinde yazılı olan işçi sayısına dahildirler ve iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilirler.
Somut olayda davacının kapıcı olarak çalıştığını iddia ettiği apartman, 10 bağımsız bölümden oluşan, tamamı işyeri ve kat kaloriferli bir binadır. Tam gün kapıcılık hizmeti gerektiren bir niteliği yoktur. 23.01.2003 tarihli karar defterinden de davacı ile kısmi süreli çalışmak üzere anlaşıldığı ve ücretin buna göre belirlendiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu olgular karşısında davacının fark ücret alacağının reddedilmesi ve tazminat ile alacakların kısmi süreli çalışmaya göre belirlenmesi gerekir. Somut olaya uymayan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulması da ayrı bir bozma sebebidir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alman temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.09.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.