T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
Esas No.
2009/9547
Karar No.
2011/14096
Tarihi
10.05.2011
İLGİLİ MEVZUAT
1475-İŞ KANUNU (İK)/14
4857-İŞ KANUNU (İK)/27/34/53/54/59
KAVRAMLAR
İŞE İADE BAŞVURUSUNA RAĞMEN İŞÇİNİN İŞE BAŞLATILMAMASI
YILLIK ÜCRETLİ İZİN ALACAĞI
KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI
İŞE BAŞLATILMAMA
ÖZET
HÜKME ESAS ALINAN EK BİLİRKİŞİ RAPORUNDA DAVACININ TOPLAM 168 GÜN İZİN KULLANDIĞI BELİRTİLEREK 116 GÜN İÇİN YILLIK İZİN ÜCRETİ HESAPLANMIŞTIR. EK BİLİRKİŞİ RAPORUNUN İBRAZINDAN SONRA DAVALI VEKİLİ DAVACININ 01.10.1996-04.10.1996 TARİHLERİ ARASINDA 4 GÜN, 28.10.1998 TARİHİNDE 1 GÜN, 25.9.2002-28.9.2002 TARİHLERİ ARASINDA 3 GÜN YILLIK İZİN KULLANDIĞI HALDE HESAPLAMALARDA BUNLARIN DİKKATE ALINMADIĞINI BELİRTİP, BUNLARA DAİR BELGELERİ İTİRAZ DİLEKÇESİNE EKLİ OLARAK SUNMUŞTUR. DAVALI VEKİLİNİN BU SAVUNMASI ÜZERİNDE DURULMAMIŞTIR. MAHKEMECE DAVALI TARAFIN BU SAVUNMASI ÜZERİNDE DURULUP GEREKİRSE BİLİRKİŞİDEN YENİDEN RAPOR ALINARAK BİR DEĞERLENDİRMEYE TABİ TUTULDUKTAN SONRA KARAR VERİLMESİ GEREKİRKEN YAZILI ŞEKİLDE HÜKÜM TESİSİ HATALI OLUP BOZMAYI GEREKTİRMİŞTİR.
Taraflar arasındaki, kıdem, ihbar tazminatı, izin ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatınca istenilmesi davalı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 10/05/2011 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına vekili ile karşı taraf adına vekili geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi N. Doğan tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. Gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle müvekkilinin davalıya ait işyerinde işyeri hekimi olarak 28/04/1995 tarihinde çalışmaya başladığını, 31/03/2005 tarihinde iş akdi işverence feshedildiğini, açılan davada feshin geçersizliğine karar verildiğini, kararın kesinleşmesini müteakip yasal süresi içinde iş için başvurulduğunu, ancak işe başlatılmadığını, her yıl 1 ay üzerinden hak kazandığı izinlerin tam olarak kullandırılmadığını, kısmen kullandırıldığını, 2005 yılında brüt 1.383,80 YTL ücret alan müvekkilinin Tabipler Odası Asgari Ücret Tarifesine göre 2006 yılında net aylık 2.538,00 YTL, 2007 yılında net aylık 2.844,00 YTL ücret alması gerektiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde davacının izinlerini kullandığını, kullanmadığı izinlerin ücretlerinin de akdin feshinde ödendiğini, davacının iş akdinin 31/03/2005 tarihinde sona ereceğinin 31/12/2004 tarihli yazı ile bildirildiğini, bildirimsiz feshin söz konusu olmadığını, Tabipler Odası Asgari Ücret Tarifesine göre ücret ödenmesini kabul eden 1 yıllık sözleşmenin BK’nun 339. maddesine göre en fazla 1 yıllık süre ile yenilenmiş sayılabileceğini, yenilenme süresinden sonra tabipler odası asgari ücret tarifesine göre ücret ödenmesi yükümlülüğü getiren sözleşmenin bulunmaması nedeniyle davacının bu yöne ilişkin iddialarının yerinde olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece davacının işyeri hekimi olarak 28/04/1995 – 31/03/2005 tarihleri arasında 9 yıl 11 ay 3 gün çalıştığı, İzmir 2.İş mahkemesinin 2005/164 esas numaralı dosyasında açılan feshin geçersizliğine ilişkin ve kesinleşen karara rağmen işe alınmamak suretiyle işverenin geçersiz feshinin 01/03/2007 tarihinde kesinleştiği, 31/03/2005 – 01/03/2007 tarihleri arasında boşta geçen sürenin kanunen 4 aylık bölümünün kıdemine eklenmesi ile hesaplamaya ilişkin toplam hizmetinin 10 yıl 3 ay 3 gün olduğu, feshin kesinleşme tarihinde ücret ve tazminata esas ücretinin 46,12 YTL olduğu, geçersiz sayılan fesih nedeni ile kıdem tazminatına hak kazandığı, ihbarlı yapılan feshin mahkemece iptal edildiği, iptal edilen fesih sonrası başkaca bir fesih ihbarda bulunulmadığı, hizmet akdine göre davacı 90 günlük süre karşılığı ihbar tazminatı hak kazandığı gerekçesi ile bilirkişi raporu benimsenerek davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2- Davacının hesaplamalara esas ücreti konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.
Somut olayda davacı vekili feshin işe başlatılmamak sureti ile kesinleştiği tarihteki Tabipler Odası Asgari Ücret Tarifesine göre saptanacak ücret üzerinden alacakların hesaplanmasını talep etmiş ise de hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 4 aylık boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatının ödendiği sırada hesaplamaya esas alınan ücrete itiraz etmemesi nedeni ile aylık 1.380,80-TL brüt ücret esas alınarak davaya konu alacaklar hesaplanmıştır.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Bu fesih tarihine göre işverence ihbar ve kıdem tazminatı ödenmelidir. Hesaplamada dikkate alınacak ücret, işe başlatılmadığı tarihteki son ücret olup, kıdem tazminatı tavanı da aynı tarihe göre belirlenmelidir. İşe iade davasında kararın kesinleşmesine kadar geçecek olan en çok 4 aya kadar süre hizmet süresine eklenmeli, ihbar ve kıdem tazminatı ile izin hakkı bakımından çalışılmış gibi değerlendirilmelidir.
Bu ilke ışığında davacının geçersiz sayılan fesih tarihinde aldığı ücretin aynı tarihte geçerli Türk Tabipler Odasınca belirlenen asgari ücrete oranı belirlendikten sonra, davacının işe başlatılmamak sureti ile feshin kesinleştiği tarihteki yine Türk Tabipler Odasının bu tarih itibari ile yürürlüğe koyduğu asgari ücrete oranı üzerinden bulunacak son ücreti esas alınarak, taleple bağlılık kuralı da göz ardı edilmeden davaya konu alacakların hesaplanması gerekirken yazılı şekilde yetersiz bilirkişi raporuna göre hüküm tesisi hatalıdır.
3- Taraflar arasında diğer bir uyuşmazlık, davacı işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlere hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin, herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada ilişkinin sona erme şeklinin ve haklı olup olmadığının önemi bulunmamaktadır.
İşçinin işe iade davası açması durumunda, izin ücretinin talep edilip edilemeyeceği davanın sonucuna göre belirlenmelidir. Gerçekten işçinin dava sonucu işe başlatılması durumunda, önceki fesih ortadan kalkmış olmakla ve iş ilişkisi devam ettiğinde 4857 sayılı İş Kanununun 59. maddesi uyarınca izin ücreti istenemez. İşçinin işe başvurusuna rağmen yasal bir aylık işe başlatma süresi içinde işe alınmaması halinde ise işe başlatmama anı fesih tarihi olarak kabul edildiğinden, izin alacağı bu tarihte muaccel olur.
Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.
Aktin feshi halinde kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret işçinin kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Böylece, iş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan yıllık ücretli izin hakkı izin alacağına dönüşür. Bu nedenle zamanaşımı da, iş sözleşmesinin feshinden itibaren işlemeye başlar.
4857 sayılı İş Kanununun 54. maddesinde, yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları sürelerin birleştirilerek göz önüne alınacağı hükme bağlanmıştır. Bu durumda işçinin daha önce aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerinde geçen hizmetlerinin yıllık izne hak kazanma ve izin süreleri hesabı yönlerinden dikkate alınması gerekir. Kamu kurum ve kuruluşlarında geçen hizmetlerin de aynı gerekçeyle izin hesabı yönünden birleştirilmesi gerekir. Bununla birlikte, işçiye önceki feshe bağlı olarak kullanmadığı izin ücretleri tam olarak ödenmişse, bu dönemin sonraki çalışma sürelerine eklenerek izin hesabı mümkün olmaz. Ancak, önceki çalışma döneminde izin kullandırılmak veya fesihte karşılığı ödenmek suretiyle tasfiye edilmeyen çalışma süreleri de aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerindeki çalışmalara eklenir. İşçinin aralıklı olarak aynı işverene ait işyerinde çalışması halinde önceki dönemin kıdem tazminatı ödenerek feshedilmiş olması, izin yönünden sürelerin birleştirilmesine engel oluşturmaz. Yine, önceki çalışılan sürede bir yılı doldurmadığı için izne hak kazanılmayan arta kalan süreler de, işçinin aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerindeki sonraki çalışmalarına eklenerek yıllık izin hakkı belirlenir. Yıllık izin, özde bir dinlenme hakkı olup, aralıklı çalışmalarda önceki dönem zamanaşımına uğramaz.
İş sözleşmesinin işverence feshedilmesi halinde 17. maddede belirtilen yasal ya da arttırılmış bildirim önelleri ile 27. madde uyarınca işçiye verilmesi gereken iş arama izinleri, yıllık ücretli izin süreleri ile iç içe girmez. Kanundaki bu düzenleme karşısında işçi tarafından ihbar önelli fesih halinde bildirim öneli ile yıllık izin süresinin iç içe girebileceği kabul edilmelidir.
Kanunda, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti için kesin bir ödeme günü belirlenmiş değildir. Sözleşmenin feshi anı, yıllık ücretli izin hakkının ücrete dönüşmesi, bir başka anlatımla izin ücretine hak kazanma zamanı olarak Kanunda belirtilmiştir. İş sözleşmesinin feshedildiği tarihte izin ücreti muaccel olur, ancak faiz başlangıcı bakımından işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekir.
Dairemizce, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti, geniş anlamda ücret içinde değerlendirilmemiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 34. maddesinde sözü edilen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilemeyeceği kabul edilmiştir ( Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2007/30158 E, 2008/28418 K. ). O halde, izin ücreti için uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.
Sözleşmenin feshi üzerine ödenmesi gereken izin ücretinden takdiri indirim yapılması doğru değildir.
İşe iade davası sonunda işçinin işe başlatılmadığı tarihte iş sözleşmesi feshedilmiş sayıldığından izin ücreti hesabında işçinin işe başlatılmadığı tarihte alması gereken ücret dikkate alınmalıdır.
İşverenin işçiyi işe başlatması durumunda, iş ilişkisi kesintisiz devam ettiğinden, kullandırılmayan izin ücretine de hak kazanılması söz konusu olmaz. Daha önce işçiye kullandırılmayan izinler karşılığı olarak ödenmiş olan izin ücretleri de işverence geri istenebilir. 4857 sayılı İş Kanununun 53. maddesinde işçinin yıllık ücretli izin hakkından vazgeçemeyeceği kurala bağlandığına göre, işçinin daha önce ödenen izin ücretinin işe iade sonunda işçinin işe başlaması halinde işçinin kullanmadığı izin hakkına sayılması da doğru olmaz.
Yıllık izin hakkı anayasal temeli olan bir dinlenme hakkı olup, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında ücrete dönüşmez ve bu haktan vazgeçilemez. İşçinin iş sözleşmesinin devamı süresinde kullanmadığı yıllık izinlere ait ücreti istemesi mümkün değildir. Bu nedenle, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında izin hakkının bulunduğunun tespitini istemesinde hukuki menfaati vardır.
Somut olayda; Hükme esas alınan ek bilirkişi raporunda davacının toplam 168 gün izin kullandığı belirtilerek 116 gün için yıllık izin ücreti hesaplanmıştır. Ek bilirkişi raporunun ibrazından sonra davalı vekili davacının 01.10.1996-04.10.1996 tarihleri arasında 4 gün, 28.10.1998 tarihinde 1 gün, 25.9.2002-28.9.2002 tarihleri arasında 3 gün yıllık izin kullandığı halde hesaplamalarda bunların dikkate alınmadığını belirtip, bunlara dair belgeleri itiraz dilekçesine ekli olarak sunmuştur. Davalı vekilinin bu savunması üzerinde durulmamıştır.
Mahkemece davalı tarafın bu savunması üzerinde durulup gerekirse bilirkişiden yeniden rapor alınarak bir değerlendirmeye tabi tutulduktan sonra karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 825.00 TL. duruşma avukatlık parasının davacıya, davacı yararına takdir edilen 825.00 TL duruşma avukatlık parasının davalıya yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.05.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.