9. Hukuk Dairesi 2015/10163 E. , 2017/9469 K.
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı şirkete ait işyerinde 06/05/1992 – 01/04/2011 tarihleri arasında işyeri hekimi olarak çalıştığını, 5947 sayılı kanunla kısmi süreli çalışma olanağının kalktığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı isteminde bulunmuştur.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının işyeri hekimi olarak çalışmasının haftada iki gün 08:30 – 09:30 olarak belirlendiğini, hizmetine karşılık ücretlerinin düzenli olarak ödendiğini, 30/07/2010 tarihinde kısmizamanlı işyeri hekimliğinden ayrılıp, kamu görevinde kalacak hekimlerin fesih tarihinden 8 hafta önce işverene bildirmeleri gerektiği halde davacının 01/04/2011 tarihine kadar herhangi bir bildirimde bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının davalı nezdindeki çalışmasına ilişkin her hangi bir sigorta kaydı, tanık beyanı, bulunmadığı gibi davalı tarafın hizmet süresine ilişkin kabulünün de olmadığı, davacı tarafından davalıya bu konuda yemin teklif edilmediği, hizmet süresinin ispatlanamaması nedeniyle kıdem tazminatı talebinin ve taraflar arasındaki sözleşmenin davacı tarafından feshedilmesi nedeniyle de ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Öncelikle davacının iş sözleşmesini kendisinin feshettiği gerekçesi ile ihbar tazminatı reddedilirken, kıdem tazminatının hizmet süresinin ispatlayamadığı gerekçesi ile reddi çelişkidir. Davacı hizmet süresini ispat edememiş ise ortada iş ilişkisi olmayacağından, olmayan bir ilişkinin de sonlandırılmasından sözedilemez.
Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanununun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışmasüresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi “kısmî süreli iş sözleşmesi” olarak tanımlanmıştır. Çalışma süresi aynı yasanın 63 üncü maddesinde haftada en çok 45 saat olarak açıklanmıştır. Yukarıda değinilen 13 üncü maddede emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmî süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışmasüresi, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanunun 63 üncü maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamîdir. Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi haftalık 45 saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.
İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinde, “ İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmî süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmî çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmî süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.
Kısmî süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.
Kısmî çalışma Kanunda yer almasına rağmen kıdemin nasıl belirleneceği, ihbar izin gibi haklardan nasıl yararlanılacağı, bu haklarla ilgili hesap şekli yine normatif olarak düzenlenmiş değildir. Konu, yargı kararlarıyla çözüme kavuşturulmaktadır. Buna göre, kısmî çalışma ister haftanın bir veya bazı günleri çalışma şeklinde gerçekleşsin, ister her gün birkaç saat şeklinde olsun, işçinin işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren bir yıl geçince kıdem tazminatı hakkının doğabileceği ve izne hak kazanacağı Dairemizce kabul edilmiştir (Yargıtay 9. HD. 12.2.2008 gün 2007/31462 E, 2008/108 K.). Hesaplamada esas alınacak ücret ise işçinin kısmî çalışma karşılığı aldığı ücret olmalıdır.
Kısmî süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçi yönünden ihbar önelinin de iş ilişkisinin kurulduğu tarih ile feshedilmek istendiği tarih arasında geçen süre toplamına göre belirlenmesi gerekir.
Davacı işyeri hekimi olup, başka yerde çalışmaktadır. İşyeri hekimlerinin kısmi süreli çalışmaları ve kısmi süreli çalışmanın birden fazla işverende gerçekleşmesi olanaklıdır. Bunun içinde kayıt bulunmasına da gerek yoktur.
Davacı davalı işyerinde işyeri hekimi olarak çalıştığını belirtmiş ve süreyi de açıklamıştır. Davalının süreye itirazı olmadığı gibi haftada iki gün 08:30 – 09:30 olarak çalışma saatlerinin belirlendiğini, hizmetine karşılık ücretlerinin düzenli olarak ödendiğini savunmuştur. Bu duruma anılan sürede davacının kısmi süreli olarak çalıştığı kabul edilmelidir. Mahkemece davacının kısmi süreli çalıştığı yukardaki ilkelere göre kabul edilmeli, tazminata hak kazanma yönünden ise deliller toplanmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Yazılı ve çelişki yaratacak şekilde karar verilmesi hatalıdır.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01/06/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.