İş sözleşmesinin nasıl bir yöntemle feshedileceği İş Kanununun 19 ncu maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre fesih bildirimi işveren tarafından yazılı olarak yapılacaktır ve işveren bildirmiş olduğu gerekçe ile bağlı kalacaktır. Her ne kadar yasanın gerekçesinde bu durumun işçi tarafından açılacak bir davada ispat kolaylığı sağlayacağı belirtilmiş olsa da, her iki koşul birlikte değerlendirildiğinde, kanunun emredici nitelikte bir hüküm koyduğu ve yazılılık kuralının bir ispat şartı olmayıp, geçerlilik şartı olduğu açığa çıkacaktır. İşveren fesih sebebini açık ve kesin bir biçimde bildirmek zorunda olacağı için, ileride fesih sebebini değiştirmesi de mümkün olamayacaktır. Yargıtay 9. H.D. 11.09.2003 tarih ve 2003/14676 E. – 14287 K. sayılı ilamında, “…Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillere kanuni gerektirici sebeplere ve özelikle davacının rapor bitim tarihi olan 24.4.2003 gecesi vardiyası sırasında kart basarak işyerine girdiği ve o gün çalıştığının gerek bu konudaki iddia gerek Türkiye İş Kurumuna işverence verilen belgede gerek davacının imzasını taşıyan ibranamede işten ayrılış tarihinin 24.4.2003 tarihi olarak gösterildiğinin anlaşılmasına, her ne kadar daha önce 11.3.2003 tarihinde yapılan fesih davacıya 12.3.2003 tarihinde tebliğ edilmiş ise de 15.3.2003 günü yürürlüğe giren 4773 sayılı yasayla 1475 sayılı İş Kanunu’na eklenen 13/B maddesinde belirtildiği üzere fesih bildiriminin yazılı olarak ve fesih sebebinin açık ve kesin şekilde belirtilmek suretiyle yapılmasının zorunlu olduğu hususundaki bu zorunluluğu feshin fiilen 24.4.2003 tarihinde yapılmış olması da alındığında uyulması gerekirken buna uyulmamış olması karşısında aynı yasanın 13/c maddesinde salt sebep göstermenin davacıya işe iade konusunda dava açma hakkı tanıdığına ilişkin hüküm karşısında sonucu itibariyle doğru olan kararın bu ilave gerekçeyle ONANMASINA,…” denilmiştir ve yine 13.12.2004 tarih ve 2004/28790 E. ve 2004/27501 K. sayılı kararında, “…işveren fesih yazısında belirtilen nedenle bağlı olup, bunu daha sonra değiştiremez. Davalı işveren fesih bildiriminde salt emekliliğe dayanmış, işyerinden kaynaklanan başka neden ileri sürülmemiştir. Dairemizin kararlılık kazanan uygulamasına göre, salt emeklilik fesih için yeterli neden olamaz. Yasanın gerekçesinde de açıklandığı gibi, emeklilik diğer işyerinden kaynaklanan nedenlerle birlikte olması halinde geçerli kabul edilebilecektir. Somut bu maddi olgulara göre, davanın reddi hatalı bulunmuştur….” gerekçesiyle belirttiği üzere, işveren fesih bildiriminde belirttiği nedenle bağlıdır ve bunu sonradan değiştirmesi de mümkün değildir.
Aynı maddenin 2 nci fıkrasında, bir işçinin iş sözleşmesinin, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerden dolayı feshedilmesi halinde, işçinin o konuyla ilgili savunmasının alınmadan feshedilemeyeceğini düzenlemiştir. Bu sebeple, davranışı veya verimi gerekçe gösterilerek iş sözleşmesi feshedilen işçinin, savunmasının alınmamış olması, feshin geçersizliği için yeterli bir sebep oluşturacaktır. 9 . Hukuk Dairesi 20.12.2004 tarih ve 2004/14475 E. ve 2004/28303 K. sayılı ilamında, “…4857 Sayılı İş Kanununun 20/2. maddesine göre feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını kanıtlamalıdır. İş akdi feshedilen işçi, feshin başka bir sebebe dayandığını ileri sürdüğü takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Somut olayda işveren söz konusu ilkelere uymamıştır. Öte yandan işverence düzenlenen fesih yazsında performans düşüklüğü verim açısından söz edilmiştir. Ancak davacının 4857 Sayılı İş Kanununun 19. maddesine göre bu konuda savunma alınmamıştır. Şu durumda geçerli bir fesihten söz edilemez…” demek suretiyle, 19 ncu maddeye riayet edilmeden yapılan fesihlerin geçersiz olacağını belirtmiştir.
İşçinin, yazılı fesih bildirimini imza karşılığı almaktan kaçınması halinde, bunun tutanakla tespiti gerekir. (İş K. mad. 109) Savunmanın şekli ve yöntemi hakkında Kanunda herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. Bununla birlikte, işveren işçiye verimsizliğinden ve davranışından kaynaklanan fesih nedenini yazılı olarak bildirdikten sonra, işçiye savunmasını yapabilmesi için uygun bir zaman tanımalı ve işçiden yazılı savunma talep etmelidir. İşçi süresi içerisinde yazılı savunma vermediği takdirde, savunmadan vazgeçmiş sayılacağı hatırlatılmalıdır.
İşverenin 25/II nci fıkrasında düzenlenen, bildirimsiz fesih hakkı saklıdır. Yani, işveren işçisinin 25 nci maddenin II nci bendinde belirtilen ve 18 nci maddeye göre daha ağır davranış biçimlerini düzenleyen bir davranışla karşı karşıya kalırsa, işçinin savunmasını almadan, 26 ncı maddedeki altı günlük ve bir yıllık hak düşürücü nitelikteki süreleri de dikkate alarak, iş sözleşmesini bildirimsiz olarak feshedebilecektir. Ancak işveren 18 nci maddede düzenlenen ve işçinin verimi ve davranışlarıyla ilgili bir konuda, işçisinin savunmasını almadan iş sözleşmesini feshedemeyecektir.
4857 Sayılı İş Kanununun 25/son maddesi gereğince, hizmet sözleşmesinin işveren tarafından 25/2. maddesi hükümleri gereği haklı nedenlerle feshedilmiş olması hallerinde, feshin 19 ncu madde de belirtilen usul çerçevesinde feshedilmesi işverenden beklenmez. Mahkeme bu gibi durumlarda, isnat edilen eylemin gerçekleştiği kanısına varırsa, 26 ncı madde de belirtilen altı iş günlük ve her halde bir yıllık hak düşürücü süre niteliğindeki sürelerin geçmiş olması veya haklı neden olarak gösterilen sebeplerin, bu ağırlıkta olmayıp, geçerli neden olarak kabul edilebilecek nitelikte olduğuna hüküm getirdiği hallerde, fesih bildiriminin yazılı yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın davanın reddine karar vermesi gerekmektedir. 9. Hukuk Dairesi, 24.02.2004 tarih ve 2004/22581 E. ve 2004/3229 K. sayılı kararında konuyu şu şekilde açıklamaktadır; “…İşveren tarafından davacının hizmet akdinin feshi İş Yasasının 25/2. maddesine dayandırılmış, ancak 26. maddedeki altı iş günlük hak düşürücü süre geçtiği gerekçesi ile işverenin haklı sebeple feshi kabul edilmemiştir. Bu gibi durumlarda, ihbar ve kıdem tazminat talepleri kabul edilebilir ise de, işçinin feshin geçersizliği ve işe iade isteği değerlendirilirken 4857 Sayılı Yasanın 25/son maddesi gereği aynı yasanın 19. maddesi koşulları aranmaz. 18, 20 ve 21. madde hükümleri gereği değerlendirme yapılması gerekir. Bu nedenle Mahkemenin 19. maddedeki usule uyulmadığı gerekçesine dayanarak davayı kabul etmesi yasal bulunmamıştır. Mahkemece, 25/2 maddesi gereğince akdin sona erdirilmesi hallerinde isnat edilen fiilin gerçekleştiği kabul edilmesine rağmen 26. maddedeki hak düşürücü sürenin geçmesi veya haklı neden olarak feshe neden gösterilen eylemin haklı fesih nedeni sayılacak ağırlıkta bulunmayıp, geçerli neden olarak kabul edilmesi hallerinde 19. maddedeki usule uyulup uyulmadığına bakılmaksızın feshin geçersizliği ve işe iade isteğinin reddedilmesi gerekir…”