9. Hukuk Dairesi 2016/3643 E. , 2017/1551 K.
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının iş akdinin haklı veya geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, Ülkede gerçekleşen ilaç piyasasındaki düzenlemelerin Şirketlerini olumsuz etkilemesi sebebi ile alınan yeniden yapılandırma kararına bağlı olarak faaliyette bulunan 4 Line’ın 2 Line’a düşürülmesi ile sahanın yeniden yapılandırıldığını ve şehir bazlı olarak istihdamda daralmaya gidildiğini, bu kapsamda davacının iş akdinin işin yürütümüne bağlı sebeplerle geçerli nedenle sona erdirildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda iş yerinde %25-30 personel sayısının azaltılması yönünde karar alındığı ve bu kararın uygulandığı, işten çıkarılan işçilerin yerine yeni personel alınmadığı , teknik inceleme neticesinde ilaçların mümessil kanalıyla tanıtımının yapılmasında ticari bir kar bulunmadığı ,sigorta kayıtları , iş yeri sicil dosyası, 22/10/2013 tarihli fesih bildirimi ve bilirkişi heyet raporu birlikte değerlendirildiğinde; davalı tarafından yapılan feshin işletmesel karar kapsamında kaldığı , işletmesel kararın ölçülü ve keyfi olmayan bir şekilde uygulandığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız). İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. Ancak işçinin çalışma olanağının olup olmadığı somut olarak ortaya konmalıdır.
Somut uyuşmazlıkta, işveren feshi işletmesel gerekliliğe bağlı yeniden yapılandırma nedeniyle oluşan istihdam fazlalığına dayanılarak gerçekleştirilmiştir. Yeniden yapılanma işletmesel karardır. Bu yapılanma nedeni ile istihdam fazlalığı meydana gelse de işveren bu işletmesel kararı tutarlı şekilde uygulamalı, bu karar ile çelişen uygulamalıdır. Ancak dosya içeriğine göre davalının toplu çıkış işlemleri gerçekleştirildikten sonra 18 tane çalışanın yeniden işe başlatıldığını beyan ettiği, ayrıca aynı pozisyonda istihdam edilip aynı işletmesel karar kapsamında işten çıkarılan işçilerin açtığı emsal Bakırköy 22. İş Mahkemesince verilen kabul kararları temyiz üzerine Dairemizce incelendiği ve onandığı anlaşılmıştır. (2015/1614, 2015/1615, 2015/1616, 2015/1617 Esaslar) Söz konusu kararlarda “işten çıkarmada tutarlı davranılmadığı, işletmesel karar ile uygulama arasında çelişki bulunduğu davalı işverenliğinin feshi son çare olma ilkesine aykırı davrandığı” gerekçede açıkça belirtilmiştir. İşveren feshinin geçersiz olduğu sabittir. Davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
F) Hüküm: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6. Davacının yaptığı 106.00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.980,00 TL. ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacı vekiline iadesine,
Kesin olarak 13.02.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.