T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
Esas No.
2008/22949
Karar No.
2010/7943
Tarihi
22.03.2010
İLGİLİ MEVZUAT
4857-İŞ KANUNU (İK)/21
KAVRAMLAR
FARK KIDEM TAZMİNATI
İŞE İADE
İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATI
İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHEDİLMESİ
ÖZET
İŞE İADE DAVASI İLE TESPİT EDİLEN EN ÇOK 4 AYA KADAR BOŞTA GEÇEN SÜREYE AİT ÜCRET VE DİĞER HAKLAR İÇİN DE 4857 SAYILI İŞ KANUNUNUN 34. MADDESİNDE SÖZÜ EDİLEN ÖZEL FAİZ TÜRÜ UYGULANMALIDIR. ANCAK İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATI NİTELİĞİ İTİBARIYLA TAZMİNAT OLMAKLA UYGULANMASI GEREKEN FAİZ YASAL FAİZ OLMALIDIR. SOMUT OLAYDA DAVACININ İŞ SÖZLEŞMESİ 30.9.2005 TARİHİNDE FESH EDİLMİŞ AÇMIŞ OLDUĞU İŞE İADE DAVASININ KESİNLEŞMESİNDEN SOMA SÜRESİ İÇERİSİNDE İŞE ALINMAK ÜZERE MÜRACAAT ETTİĞİNDE İŞVERENCE 11.8.2006 TARİHİNDE İŞE BAŞLATILMAYACAĞI BİLDİRİLMİŞTİR. DOLAYISIYLA 11.8.2006 İTİBARİYLE FESHİN KESİNLEŞTİĞİ KABUL EDİLEREK BU TARİHTEKİ ÜCRETİ ESAS ALINARAK İSTEKLER HESAPLANMALIDIR. HÜKME ESAS ALINAN BİLİRKİŞİ RAPORUNDA KIDEM TAZMİNATI HESABINA ESAS ALINAN ÜCRET DOĞRU OLARAK 11.8.2006 TARİHİNDE GEÇERLİ OLAN TAVANDAN HESAPLANMIŞ ANCAK İHBAR TAZMİNATI HESABINDA 30.9.2005 TARİHİNE 4 AYLIK SÜRENİN İLAVESİ İLE 30.1.2006 TARİHİNDEKİ ÜCRETİ ESAS ALINMIŞTIR. HALBUKİ DAVALI İŞYERİNDE 1.3.2006 TARİHİNDE YENİ BİR TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ YÜRÜRLÜĞE GİRMİŞ OLUP FESİH DE 11.8.2006 TARİHİNDE KESİNLEŞTİĞİNE GÖRE BU TARİH DE Kİ ALABİLECEĞİ ÜCRET TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ HÜKÜMLERİ DİKKATE ALINARAK BELİRLENMELİ DAVA KONUSU İSTEKLER BU ÜCRETE GÖRE HESAPLANARAK HÜKÜM ALTINA ALINMALIDIR. YAZILI ŞEKİLDE KARAR VERİLMESİ HATALI OLUP, BOZMAYI GEREKTİRMİŞTİR
Davacı, fark kıdem, fark ihbar, işlemiş faiz alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi Ş.Kırmaz tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : 1- Davacı işe iade davasını kazanmasının ardından işverene müracaat ettiğinde işe başlatılmadığını kıdem ve ihbar tazminatlarının eksik ödendiğini ileri sürerek fark isteklerde bulunmuştur.
Mahkemece fark istekler hüküm altına alınmıştır. Karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak kıdem ve ihbar tazminatlarının hesaplanmasına esas alınacak ücretin belirlenmesinde uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddenin 1 fıkrasına göre de işveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşullan oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.
İşe iade yönündeki başvurunun 10 iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.
İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini 1 ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması
halinde bundan işveren sorumlu tutulamaz, işverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa da, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan soma eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla 2 günlük süre olarak değerlendirilebilir, işçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 56. maddesinin son fıkrasında izinler için öngörülen en çok 4 güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla 4 gün içinde işe başlaması beklenmelidir.
İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma niyeti olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Bu fesih tarihine göre işverence ihbar ve kıdem tazminatı ödenmelidir. Hesaplamada dikkate alınacak ücret, işe başlatılmadığı tarihteki son ücret olup, kıdem tazminatı tavanı da aynı tarihe göre belirlenmelidir. İşe iade davasında kararın kesinleşmesine kadar geçecek olan en çok 4 aya kadar süre hizmet süresine eklenmeli, ihbar ve kıdem tazminatı ile izin hakkı bakımından çalışılmış gibi değerlendirilmelidir.
İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir, işçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. Ancak işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı taktirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmiş olması durumunda işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve bahsi geçen tazminat muaccel olduğu anda işverence ödenmelidir.
Boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklar için ise feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden soma boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok 4 aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir ( Yargıtay 9.HD. 28.12.2009 gün 2009/ 34595 E, 2009/ 37899 K ).
Kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur ( Yargıtay 9.HD. 20.11.2008 gün 2007/ 30092 E, 2008/31546 K ).
Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı pirim gibi ödemelerinin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz ( Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2008/ 32727 E, 2008/31214 K ).
Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.
16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı yasa ile 193 sayılı gelir vergisi kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilmemeli, sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.
Aynı yasa ile 193 sayılı gelir vergisi kanununa eklenen geçici 77 maddede ise, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21 inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminattan, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esaslan belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talep etme hakkı vardır. Yasada, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi mükerrer sorumluluğuna yol açacaktır. Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından esilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz ( Yargıtay 9.HD. 16.2.2010 gün 2009/29055 E, 2010/ 3626 K ).
İşe iade davası ile tespit edilen en çok 4 aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı İş Kanununun 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olmakla uygulanması gereken faiz yasal faiz olmalıdır.
Somut olayda davacının iş sözleşmesi 30.9.2005 tarihinde fesh edilmiş açmış olduğu işe iade davasının kesinleşmesinden soma süresi içerisinde işe alınmak üzere müracaat ettiğinde işverence 11.8.2006 tarihinde işe başlatılmayacağı bildirilmiştir. Dolayısıyla 11.8.2006 itibariyle feshin kesinleştiği kabul edilerek bu tarihteki ücreti esas alınarak istekler hesaplanmalıdır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda kıdem tazminatı hesabına esas alınan ücret doğru olarak 11.8.2006 tarihinde geçerli olan tavandan hesaplanmış ancak ihbar tazminatı hesabında 30.9.2005 tarihine 4 aylık sürenin ilavesi ile 30.1.2006 tarihindeki ücreti esas alınmıştır. Halbuki davalı işyerinde 1.3.2006 tarihinde yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girmiş olup fesih de 11.8.2006 tarihinde kesinleştiğine göre bu tarih de ki alabileceği ücret toplu iş sözleşmesi hükümleri dikkate alınarak belirlenmeli dava konusu istekler bu ücrete göre hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır. Yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.03.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.